旗山簡易庭民事-CSEV,106,旗簡,211,20180315,1

臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度旗簡字第211號
原 告 謝東洋
被 告 吳法頤
吳甫適
吳玉伯
吳玉閣
吳姍妮
吳珊珊
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國107 年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地，於民國八十五年以高雄市政府地政局美濃地政事務所美登字第００五八八四號收件，於民國八十五年十月二十四日登記，為被告之被繼承人吳寶山所設定之債權額新臺幣肆拾貳萬元之抵押權辦理繼承登記。
被告應將上開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由

一、被告吳法頤、吳玉伯、吳玉閣、吳珊妮、吳姍姍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，均由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）係由原告受訴外人即宋金華之繼承人宋世文所信託（權利範圍3分之2），於民國106年9月12日登記為信託所有權人。

宋金華於85年間，將系爭土地經美濃地政事務所於85年10月14日以85年美登字第005884號收件設定新台幣（下同）42萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被告之被繼承人吳寶山（已歿），存續期間為85年10月22日起至85年11月22日止，惟系爭抵押權所擔保之債權時效最長應自85年11月23日起算，至多於100年11月23日已完成，又被告又未於上開債權消滅時效完成後之5年間即105年11月23日以前實行抵押權，因此系爭抵押權已消滅。

另吳寶山已於106年6月21日死亡，被告等人為吳寶山之繼承人，迄今未辦理繼承登記，故請求此部分被告先辦理繼承登記，爰依民法第767條、第881條之15規定，請求被告應先辦理繼承登記後，將系爭抵押權塗銷等語。

並聲明：如主文第1、2項所示。

三、被告之答辯：

（一）被告吳甫適則以：吳寶山於87年及99年間均曾對系爭土地聲請強制執行，其並非未在15年間不行使請求權，其請求權尚未罹於時效等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

（二）被告吳法頤、吳玉伯、吳玉閣、吳珊妮、吳姍姍則未於言詞辯論期日到場，亦未曾提出書狀作何聲明或陳述。

四、本院之判斷：

（一）按因繼承於登記前取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權，民法第759條定有明文。

查系爭抵押權登記名義人仍為吳寶山，惟吳寶山已於106年6月21日死亡，被告等人為其繼承人等情，有個人基本資料查詢、戶籍謄本、繼承系統表、戶籍謄本、高雄少年及家事法院106年12月4日函文、土地登記謄本等件附卷可憑，並為吳甫適所不爭執，上情堪可認定。

是系爭抵押權應由被告繼承而公同共有，然上開繼承人迄今仍未辦理繼承登記，依法即不得處分該物權，是原告請求被告對於被繼承人吳寶山就系爭抵押應先辦理繼承登記，於法有據，應予准許。

（二）按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，見票即付之本票，自發票日起算，3 年間因時效而消滅，票據法第22條第1項前段定有明文。

查被告吳甫適雖以：吳寶山曾於87、99年間就系爭土地聲請強制執行，並非絕無請求等語，並提出高雄地方法院民事執行處99年12月21日函文、87年度執字第4695號債權憑證等件資為佐證（見本院卷第76-79 頁），惟觀諸該債權憑證之執行名義為高雄地方法院86年度票字第11062 號民事裁定1 紙（見本院卷第78頁），堪認吳寶山據之聲請執行之請求權即為本票債權，又吳寶山雖於87年間已取得本票裁定，並因執行未能完全滿足而取得債權憑證，惟本票裁定並無確定實體上法律關係存否之實質確定力，自非屬與確定判決有同一效力之執行名義，執票人之請求權消滅時效期間，並不能因取得法院許可強制執行之裁定，而延長為5 年，故其票款請求權時效仍為3 年，然吳寶山於87年間聲請執行無效果後，竟於99年間始再次持上開債權憑證請求強制執行，參諸上開說明，其本票債權之時效已完成，又消滅時效完成後，即不生消滅時效中斷之問題，是吳寶山於99年間，縱使曾執系爭債權憑證聲請強制執行，亦不生中斷時效之效果。

（三）按以抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後5年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。

查系爭抵押權於85年經高雄市美濃地政事務所以美登字第005884號收件，並於85年10月24日設定系爭抵押權予吳寶山，其存續期間自85年10月22日至85年11月22日止，有系爭土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第38-50 頁），系爭抵押權所擔保之本票債權請求權已罹於時效而消滅，業如前述，被告又不能提出其擔保債權尚有其他時效更長之債權，及其請求權因時效中斷等理由尚未消滅等證明，堪認系爭抵押權所擔保債權之請求權已於90年間消滅，又吳寶山於消滅時效完成後5 年間即95年以前，均未曾行使抵押權，其扺押權自已逾除斥期間歸於消滅。

故系爭抵押權既已消滅，而未塗銷抵押權設定，自有害於系爭不動產所有權，原告為系爭土地之信託所有權人（權利範圍3 分之2 ），自得請求排除之。

從而，原告依民法第880條、第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定，為有理由，應予准許。

五、綜上所述，原告依民法第759條、第767條、第880條規定，請求被告應先就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第85條第2項。

中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
旗山簡易庭 法 官 張琬如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上述理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
書 記 官 張尹嫚