旗山簡易庭民事-CSEV,96,旗勞小,2,20071120,1

臺灣高雄地方法院民事判決 96年度旗勞小字第2號
原 告 丁○○○○○○○○
被 告 乙○○
丙○○
甲○○○
上列當事人間給付違約金事件，本院於民國96年11月6日辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。

事實及理由要領

一、原告起訴主張被告乙○○前於民國96年4 月9 日與原告簽訂僱傭契約，於96年4 月9 日起至98年4 月10日止受聘擔任美容師，嗣已接受原告提供之教育訓練課程，卻於96年6 月11日無故離職，依服務自願書第八、十條約定，除須賠償原告營業及教育訓練損失、懲罰性違約金，合計為新台幣（下同）6 萬元，另被告丙○○、甲○○○為系爭僱傭契約之保證人，約爰依僱傭契約及保證之法律關係訴請被告應連帶給付6 萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，願供擔保請准宣告假執行等語。

二、被告則以當初原告約定之薪資為2 萬元，實際原告所給付之工資遠低於法定工資，且工作超時，依勞動基準法第14條第一項第一款、第五款、第六款，被告本得不經預告終止契約，故被告並非惡意離職等語置辯，聲明：駁回原告之訴。

三、法院之判斷（一）兩造所不爭執被告乙○○於96年4 月9 日與原告簽訂僱傭契約，僱傭期間為96年4 月9 日起至98年4 月10日止，擔任女人心美體坊之美容師，而於96年6 月11日離職，並有原告所提出之服務自願書一份在卷可查（參見本院卷第31頁）。

再者，兩造均同意本件美容業適用勞動基準法乙節。

（二）原告以被告無故離職為由，依據服務自願書第八、十條約定及保證契約請求被告3 人營業及教育訓練損失、懲罰性違約金合計6 萬元，被告則以前揭詞置辯。

經查，本件依兩造所爭執應審究系爭服務自願書之約款是否合法？被告乙○○是否符合惡意離職之債務不履行，茲分述如下：1、系爭服務自願書雖有系爭違約條款，然原告可否依 系爭違約條款，請求被告給付違約金之前提要件， 乃系爭違約條款是否有效，本件兩造雖均未爭執系 爭違約條款是否有效，然若無效，則自始、當然、 絕對無效，且為本院職權調查事項，自需先予釐清 。

按勞動基準法第9條第1項規定：「臨時性、短 期性、季節性及特定性工作得為定期契約；

有繼續 性工作應為不定期契約。」

，所謂「臨時性」，係 指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6 個月 以內者，所謂「短期性」，係指可預期於6 個月內 完成之非繼續性工作，所謂「季節性」，係指受季 節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工 作，其工作期間在9 個月以內者，所謂「特定性」 ，係指可在特定期間完成之非繼續性工作。

其工作 期間超過1 年者，應報請主管機關核備（勞動基準 法施行細則第6條參照），亦即除非係臨時性、短 期性、季節性及特定性等「非繼續性」之工作外， 否則即應為有「繼續性」之工作；

且依行政院勞工 委員會89年3 月11日（89）台勞資二字第0011362 號解釋函：①所詢「有繼續性工作」如何認定疑義 ，按現行勞動基準法之規範及勞動市場之僱傭型態 以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外， 又勞動基準法中針對從事繼續性工作之勞工與非繼 續性工作之勞工之保護有所差別，是以，行政機關 歷來對於從事非繼續性工作之定期契約工採取嚴格 性之解釋，以避免雇主對受僱人力之濫用。

而該法 中所稱「非繼續性工作」係指雇主非有意持續維持 之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職 務工作而言。

②至於「短期性工作」與「特定性工 作」如何認定疑義，就勞動基準法之立法原旨，該 法第9條所稱「短期性工作」是謂工作標的可於預 見期間完成，完成後別無同樣工作標的者。

「特定 性工作」是謂某工作標的係屬於進度中之一部份， 當完成後其所需之額外勞工或特殊技能之勞工，因 已無工作標的而不需要者。

查依系爭合約所約定， 原告顯然有意藉雇用被告擔任系爭美容師而持續維 持原告所營之美容事業，以便營利收取費用，顯見 原告所雇用被告擔任之系爭職務，係一繼續性之工 作，本件原告所雇用被告擔任之系爭職務，既非臨 時性、短期性，又無季節性，更非僅是原告特定經 濟活動完成後，已無工作標的而不需要之所謂特定 性工作，揆諸前揭說明，系爭職務屬一般性、長期 性，且持續性之工作，屬勞動基準法所稱之有繼續 性工作甚明，是依同法第9條第1項後段規定，兩 造間之勞動契約，應認為不定期契約。

2、另雇主之所以要求勞工有最低服務年限者，往往在 於雇主曾經為勞工支出特殊之職業訓練費用、出國 受訓費用、技能養成費用等等，乃要求勞工有最低 之服務年限，作為回饋，是從必要性原則而言，亦 即斟酌勞工之職業自由及雇主對勞工技能養成之支 出費用，只要該最低服務年限不顯然過長（如終身 服務、或服務年限與支出之費用不成比例等），則 最低服務年限之約定，應受允許。

以本案而言，美 容服務係勞力、技術密集，兼具高度流行性之行業 ，其企業競爭之核心乃在於人力之投資，非繫於固 定設備，如欲擁有精巧純熟之技術人力，除以高薪 挖角外，端賴長期之教育培訓，始克有功，是以美 容業者招收無技術背景之學員施以美容課程教育及 流程操作訓練，恆需投注鉅額之人力及資金，甚至 需付就學員不純熟之操作賠上企業信譽或擔負法律 責任。

勞動基準法第15條第2項雖規定：「不定期 契約，勞工終止契約時，應準用第16條第1項規定 期間預告雇主」，然依首開說明，該項規定乃任意 規定，並不排除當事人合意以合理之方式限制勞工 終止權之行使，只要該合意不排除勞工關於民法第 489 條之重大事由終止權之行使，即不得認為無效 。

經查，本件系爭服務自願書已約定被告乙○○之 任職期間96年4 月9日起至98年4 月10 日止，且依 系爭自願書第10條約定，被告離職需於30日 前通 知原告，則依上開說明，系爭自願書既未排除被告 關於民法第489條之重大事由終止權之行使，僅係 限制被告不得任意行使勞動基準法第15條第2項之 隨時終止權，而其所約定之服務年限2 年及預告期 間30日，並非顯不利於被告。

另原告為求人事穩定 及教育投資之回收，以民法所設之違約金為確保手 段，向被告收取一定額數之教育訓練費用或約定於 二年內不得離職、否則處以定額之違約罰，實質上 係以人力投資及企業風險為對價，並非偏使員工負 擔不相當之責任，未逾越合理之範圍，且係出於被 告之同意，自與憲法保障人民工作權之精神不相違 背，亦難謂違反其他強制規定，復與公共秩序無關 ，自非無效3、又被告係於96年6 月11日離職，此為被告乙○○所 不否認，被告以原告原約定每月薪資為2 萬元，惟 實際給付均低於法定最低工資為由而口頭請辭等語 。

按勞動基準法第21條規定「工資由勞雇雙方議定 之。

但不得低於基本工資」，復按工資：謂勞工因 工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計 日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法 第2條 第3款定有明文。

而上開「及其他任何名義 之經常性給與」，乃係就其他可能之工資給與為概 括性之規定，為前段所例示工資型態以外之獨立工 資給付型態，該經常性之工資給與，除須具經常性 給與性質外，並排除勞基法施行細則第10條所列之 給與（最高法院93年度台上字第44號判決要旨參照 ）。

又工資之定義重點應在該款前段所敘「勞工因 工作而獲得之報酬」，是如符合「經常性給與」時 ，尚應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定， 而非單以該給付是否「經常性給與」作為認定之唯 一標準。

故就經常性給與是否屬於工資，尚須考量 該給付是否隨作業種類及其複雜性、經驗、學歷、 智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職不同而 有高低以決之，更重要者，應就其是否為「勞工工 作之對價」予以審究。

至於雇主若為改善勞工生活 或激勵勞工而給付非經常性給與或為單方之目的， 給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工之工作 給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其 獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內（最 高法院91年度台上字第897 號判決參照）。

依原告 所提出被告乙○○96年4 月至6 月薪資表（參見本 院卷第96頁），被告乙○○於96年4 月9 日到職而 於96年6 月11日離職，故96年4 月、6 月之薪資均 屬被告乙○○中途就職與離職之月份，原告之給付 薪資受被告工作天數之影響，無從評估被告乙○○ 之薪資最否符合勞動基準法之最低薪資規定。

但從 被告乙○○96年5 月份所領之薪資觀之，底薪為 11000 元，職務津貼為2000元、伙食津貼為1800元 ，獎金為250 元、全勤獎金為1000元。

其中關於伙 食津貼1800元，雖係原告每月均固定給與被告固定 金額之伙食津貼（參見本院卷第96頁），然所謂之 伙食津貼，係指被告基於公司營業需要，勞工因工 作，必須在家庭、公司、工廠之外用膳所需因此增 加之飲食方面支出，其性質僅為補償勞工為提供勞 務所增加之費用，應屬原告為改善勞工之生活所為 之給與，並具有勉勵、恩惠性質之給與，與勞工提 供之勞務不構成對價關係，此從被告乙○○96年4 月、6 月雖未全月到勤工作，而原告所提之薪資明 細表仍有給付該伙食津貼1800元，顯非屬工資甚明 ，且兩造間並未有其他工作規則規範將伙食津貼列 入員工工資；

再者，依原告所薪資明細表，全勤獎 金給付之之要件應為被告於應工作日均有出勤工作 ，始應給付，則該全勤獎金係屬原告對於全月出勤 之勞工所為之獎勵，並非勞工工作之對價，自難謂 係屬工資（參見臺灣高等法院高雄分院民事判決92 年度勞上易字第6 號、89年度上更㈠字第50號判決 意旨）。

至於其他所謂職務津貼、獎金，性質不明 ，縱認定為工資之一部份，扣除上開伙食津貼、全 勤獎金，僅為13, 250 元，原告給付金額遠低於法 定基本工資15,840元，亦與原告所稱當初與被告約 定每月薪資為15,840 元 有違（參見本院卷第67頁 ），況且原告所提薪資明細表與薪資條（參見本院 卷第11頁）所載給付金額不同，若依薪資條所載， 原告給付內容縱全部項目均認為工資，亦僅13,849 元，亦未符合法定基本工資。

至於原告主張給付被 告「伙食津貼」、「全勤獎金」等均將之列入薪資 項目，以此申報所得扣繳云云，並提出扣繳憑單等 件為證（見本院卷第94 、95 頁），然查何者應列 為薪資所得申報個人綜合所得稅，要屬稅法上之行 政事項之規定，尚非謂凡應課徵綜合所得稅之薪資 ，即必然計入工資，此由所得稅法第14條第1項第3 類中所列薪資項目中包含獎金、紅利、補助費等， 然依勞動基準法施行細則第10條規定，上開薪資項 目部分非屬經常性給與，不計入平均工資計算退休 金即明，是原告以扣繳憑單主張上開津貼、獎金等 應計入計算工資云云，殊無可取。

至於證人蕭淑姬 至本院作證證述有聽見兩造談話約定薪資為每月2 萬元等語（參見本院卷第80頁），縱依原告所辯雙 方約定之薪資係15,840 元 ，原告亦未依約給付， 亦有原告所提之勞資爭議調解申請書及被告親寫96 年4 月、5 月原告所積欠之薪資各一紙附卷可查（ 參見本院卷第64頁及第65 頁） 。

4、按勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定： 雇主不依勞動契約給付工作報酬或雇主違反勞動契 約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得 不經預告終止勞動契約。

今本件原告有未依約給付 工作報酬及給付薪資違反法定基本工資之情事，已 如前述，則被告乙○○之離職即難謂符合服務自願 書中第8條中所稱「惡意離職」須給付營業及教育 訓練損失3 萬元，另被告乙○○於96年7 月11日簽 收96年6 月薪資後，發現原告之給付未依約定報酬 及法定工資，而於96年7 月13日向高雄縣政府申請 勞資調解，亦有簽收單及調解書申請書各一份在卷 足憑（參見本院卷第37頁及41頁），原告拒絕依約 定之薪資給付後，被告乙○○以口頭向原告請辭， 基於我國勞動基準法之制定係以保障勞工權益為出 發點及勞資雙方經濟實力之差距，本院認為就本件 勞資爭議事件，應從有利於勞工之方向為處理原則 ，應解為被告乙○○向原告請求離職之所為，已符 合勞動基準法第14條第1項第5款前段所定不經預告 而終止兩造之勞動契約。

5、按違約金者，以確保契約之履行為目的，當事人約 定債務人不履行債務時，應支付之金錢；

民法上之 違約金有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金， 此觀諸民法第250條規定自明；

而契約當事人約定 債務人有不履行契約義務或不於適當時期履行時， 債權人除得請求債務人支付違約金外，並得請求履 行及不履行之損害賠償，為懲罰性質之違約金，如 約定違約金為債務不履行時債務人所應賠償之數額 ，即為賠償額預定性違約金，本件系爭服務自願書 第八條之約定賠償營業及教育訓練費之數額3 萬元 ，其違約金性質上屬賠償額預定性之違約金。

而系 爭服務自願書第10條則明白約定不履行系爭自願書 時之懲罰性違約金3 萬元，即於被告乙○○發生債 務不履行之情形時，原告即得依此約定請求被告黃 欣萍給付違約金。

又債務不履行，債務人之所以應 負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件 ，本件原告未依勞動契約給付薪資及違反法定基本 工資為被告乙○○之離職原因，已如前述，被告黃 欣萍既係依勞動基準法第14條第1項第5款前段、 第6款規定，合法終止勞動契約，縱被告乙○○再 依約提供勞務，均非屬可歸責於被告乙○○之事由 致債務不履行，被告乙○○自不負債務不履行之責 任，自不符合所謂「惡意離職」之要件。

從而，原 告依系爭服務自願書第8條、第10條及保證書（該 保證書之約定亦顯非保證人負履約責任之保證而係 侵權行為責任之保證）之約定請求被告乙○○等三 人給付60,000元違約金及自起訴狀繕本送達被告之 翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，即屬無據 ，應予駁回。

其假執行之聲請，亦失附麗，應併駁 回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。

五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之23、第436條第2項、第78條、第436條之19，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
旗山簡易庭法 官 廖建瑜
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
書記官 吳永叁