臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,105,侵訴,22,20170503,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度侵訴字第22號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 薛名桀
選任辯護人 鄭明達律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第6318號），本院判決如下：

主 文

薛明桀犯乘機性交罪，處有期徒刑參年陸月。

事 實

一、薛明桀為代號0000甲000000女子（姓名、年籍詳卷，下稱A女）之友人，A女領有中度智障身心障礙手冊，薛明桀應可由A女之舉止、談話，預見A女為智能障礙之心智缺陷女子，對於語言理解表達及外界事物之判斷與認知等能力，均較低於常人，且因智能障礙無法理解性交行為之意涵，已達不知抗拒之程度，竟仍基於乘機性交之犯意，利用A女心智缺陷不知抗拒，於民國103年12月27日前之12月下旬某日，邀約A女至高雄市楠梓區旗楠路837巷之旗楠自然生態公園，在公園內草地上，伸手撫摸A女之胸部、下體，並以其手指插入A女陰道，對A女為性交行為1次。

嗣因A女於103年12月27日，持薛明桀交給A女使用之行動電話2支返家，經A女之胞姊0000甲00 0000A（姓名、年籍詳卷，下稱B女）發現其中1支行動電話內有A女依薛明桀要求拍攝之裸露性器官及自慰之影片，進而追問A女，A女始向B女陳述薛明桀前揭行為，經B女報警而查悉上情，並扣得薛明桀交付A女之行動電話2支（廠牌均為Taiwan Mobile，含門號0000000000號SIM卡1張）。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。

查本案被告薛明桀被訴涉犯刑法第225條第1項之罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A女及其胞姊B女之身分遭揭露，依上開規定，對於A女、B女之真實姓名年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿。

二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。

第163條第1項、第166條至第167條之7、第202條之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之，刑事訴訟法第208條定有明文。

又按法院或檢察官囑託其他機關、團體為鑑定時，如須以言詞報告或說明時，始得命實施鑑定或審查之人為之，並非一定須命以言詞報告或說明，且機關、團體之鑑定，如未命實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明時，並無準用刑事訴訟法第202條鑑定人應具結之規定，該法第208條第1項定有明文；

囑託機關鑑定，並無必須命實施鑑定之人為具結之明文，此觀刑事訴訟法第208條第1項，已將該法第202條（鑑定人之具結義務）之規定排除，未在準用之列即明。

此與同法第208條第2項明定，於實施鑑定之人為言詞報告或說明時，準用該法第202條規定，顯屬有別。

因之，囑託機關鑑定雖未命實施鑑定之人具結，其鑑定不得指為無證據能力（最高法院96年度台上字第486號、97年度台上字第3861號判決意旨參照）。

被告之辯護人於本院審理時表示：凱旋醫院鑑定報告沒有醫師簽名，也沒有結文，形式上不是一個合格的鑑定，而爭執證據能力，然高雄市立凱旋醫院係受法院囑託為機關鑑定，並於106年2月18日以高市凱醫成字第10670195600號函檢送精神鑑定書，而就鑑定之經過及其結果提出書面報告，依前揭判決要旨，囑託機關鑑定雖未命實施鑑定之人具結，其鑑定不得指為無證據能力，從而，上開精神鑑定書，雖未經實施鑑定之人具結，仍具有證據能力。

三、除高雄市立凱旋醫院出具之精神鑑定書具有證據能力，已如前述外，本判決下述所引用被告薛明桀以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時表示對於該等證據均表示同意做為證據（見本院卷第87頁），且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告薛明桀固坦承於事實欄所載之日期，邀約A女至旗楠自然公園，亦曾交付A女行動電話2支供A女使用之事實，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱：伊不清楚A女領有中度智障身心障礙手冊，伊與A女只是去公園聊天而已，A女有拉伊的手要摸A女胸部，但伊沒有碰到她胸部，也沒有伸手撫摸A女下體，亦沒有以手指插入A女陰道，也沒有要求A女用其交付之手機拍攝裸露性器官及自慰之影片云云。

辯護人則為被告辯稱：A女處女膜之舊裂傷非被告造成，且A女具有一定之判斷及性自主能力等語，惟查：

（一）被告於事實欄所載之日期，邀約A女至旗楠自然公園，並曾交付A女行動電話2支供A女使用之事實，業據被告於本院審理時自承在卷（院卷第96至98頁），並經證人A女於警詢、偵查及本院審理中證述明確（警卷第5至12頁、偵卷第12至14頁、院卷第87至91頁），復有A女之真實姓名代號對照表、高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據各1份、扣押物品照片2張、指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、門號0000000000申辦資料1份、Google地圖1張在卷可稽（警卷第16至21、27頁、偵卷第4、9頁），此部分事實，先堪認定。

（二）被告對A女為事實欄所載撫摸A女之胸部、下體，並以其手指插入A女陰道等行為，業據證人A女於警詢時證稱：「我們到公園的草坪那邊，我們兩個都坐著，他坐在我背後，然後手就伸進我內褲裡面摸我的下體，摸一下而已，還有用雙手隔著衣服摸我的胸部（抓捏的動作），也有親我的嘴巴。

他就伸進去我內褲裡摸我的下體。

手指有插入我的陰道內。」

等語（見警卷第7頁），於偵訊中證述：「他伸手摸我的下體和胸部，還有親我…，還拉我的手摸他的小鳥，後來他是用他的手指插入我的陰道，他對我做這些行為的地點是在公園廁所旁邊的草皮上。」

等語（見偵卷第14頁），於本院審理時證稱：「（問：你聽得懂被告的意思，你回答他的時候，可以正常的表達自己的意思嗎？）我聽不懂問題。

（問：被告如果跟你講話你可以回答他嗎？）他講話一點點聽阿。

（問：被告帶你去公園哪個地方？）公園。

（問：公園的哪裡？）很多地方，一個地方再二個地方。

（問：你們有到草地上嗎？）有啊。

（問：被告有沒有對你做什麼？）上面亂摸的。

（問：被告摸哪裡？）下面上面摸阿（證人手指自己之下體及胸部）。

（問：被告有伸手指碰你哪裡嗎？）尿尿的地方。

（問：是否有伸進去？）有。

（問：那時候你有跟他講你不要嗎？）我沒有說。

（問：那時候為什麼沒有說？）我忘記說了。

（問：被告那時候為什麼會摸你？）他想到了。

（問：被告摸你之前你們在幹嗎？）之前他摸我的下面。

（問：你們那時有聊天嗎？）有。

（問：聊什麼？）去公園聊天了。」

等語（見院卷第88頁反面至第89頁反面），參以被害人A女於警詢過程中，有不時傻笑、吐舌頭、停頓思考及答非所問等情況，但員警及社工會反覆解釋、提問，社工人員也會不時針對員警之提問，從旁協助A女使其理解問題後，做出與問題大致對應之回答，詢問是採一問一答方式，問答間有停頓鍵盤輸入的聲音，並無強迫或誘導A女陳述等不當訊問情事，此有本院勘驗警詢光碟，製有勘驗筆錄在卷可稽（見院卷第39至49頁）；

及被害人A女於本院審理時之作證對答情形，A女對於提問之問題，其理解及反應能力均有不足，僅能以簡短語句回答，對於簡單問題亦有不解其意或答不對題的狀況；

再佐以A女之語文智商和作業智商差異大，全量表智商無法代表整體智能，宜分開檢視，語文智商48，落在中度智能不足範圍；

作業智商63，落在屬輕度智能不足範圍，A女描述事情缺乏條理，回應簡短，或僅重覆相同的內容等情，亦有高雄市立凱旋醫院106年2月18日高市凱醫成字第10670195600號函檢送之精神鑑定書在卷可稽（院卷第67頁）。

是以A女心智缺陷之情狀，苟非本於自身被害經驗，實難虛構不實性交情節而為上開具體之指述，足見A女上開所證被告對A女所為性交情節，應可採信。

（三）被告於本院審理中雖以前詞置辯，然查：1.被告於104年1月14日警詢時供稱：「當時我們坐在草皮上，是她拉我的手去摸她的胸部的，也是她拉我的手去摸她的下體，我們在公園待不到十分鐘我們就離開了。

（問：A女指稱，當時你有用手指侵入她的下體，是否屬實？）我沒有伸進去，我是用摸的。」

等語（見警卷第3頁）；

於104年8月4日偵訊時復稱：「A女有拉我的手去摸她的胸部，但我沒有摸，只拉到胸前，我就縮手了。」

等語（見偵卷第26頁），顯見被告之供詞數度翻異、前後不一，已難逕採。

2.參以被告與證人B女間之簡訊對話內容：「被告：明早我會去問清楚，請問妳伯父有原諒我嗎？在這 裡我跟伯父說聲對不起。

B女：那你想怎麼處理？被告：我也沒遇過這種事，我現在一頭霧水。

B女：那你對我妹做出什事？被告：那天我也只有用手而已對不起我一時的衝動。」

等語，此有簡訊翻拍照片共10張附卷可稽（見警卷第24至26頁），被告於本院審理中固供承前揭簡訊為其所傳送給B女，然就為何會傳前揭「那天我也只有用手而已對不起我一時的衝動。」

之簡訊內容，僅稱其忘記了等語（見本院卷第98頁背面），然上述「那天我也只有用手而已對不起我一時的衝動。」

之簡訊，係在B女傳送「那你對我妹做出什事？」簡訊詢問被告後，被告所回覆，在佐以A女前開關於被告以手插入A女性器官之證詞，及被告於警詢時之供述，堪認被告確實於事實欄所示時、地，伸手撫摸A女之胸部、下體後，以手指插入A女陰道之方式，對A女為性交行為甚明。

3.另辯護人為被告辯護稱：被告於警詢時有飲酒且係深夜11時製作筆錄，致該筆錄之證明力降低等語，查被告於警詢時，員警問：現在是23時6分，是否同意製作筆錄，被告答：同意等語（警卷第2頁）。

觀諸被告警詢筆錄記載內容，係為一問一答，且就被告否認知道A女有中度智能障礙之回答亦忠實記載，再被告迭經偵訊、審理等程序進行時，均未曾向檢察官、法官表示有何受有不正當訊問之情事，足徵被告於本院審理時翻異前詞改稱：其於警詢筆錄製作時，因飲酒及深夜訊問始為疑似自白之陳述云云，顯係事後權衡推諉之詞，不足採信。

4.又辯護人為被告辯護稱：健仁醫院疑似性侵害事件驗傷診斷書雖顯示A女處女膜有舊裂傷，然無法證明由被告造成等語，查被害人A女處女膜約1、7、9時方向有舊裂傷之事實，有健仁醫院疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可查，然女性處女膜有陳舊性裂傷，固有可能係性行為所造成，惟亦有可能係騎車或運動之結果，此為一般醫學之常識，A女所檢出的處女膜陳舊性撕裂傷雖無法證明與被告有關，然被告既確於事實欄所載時、地，以手指插入A女陰道而為性交行為一節，已為本院所認定如上，則雖A女經檢驗結果，處女膜係陳舊性撕裂傷，亦不足使本院為有利於被告之認定。

（四）再查A女於本院作證時，就本件案發經過，僅能以簡短句子答覆，時有不解語意或答不切題等情，A女於製作警詢筆錄時，亦見不時有傻笑、吐舌頭、停頓思考及答非所問等情況，業據說明如前。

另A女領有中度智障之身心障礙手冊，有身心障礙手冊1份附卷可查（偵卷第39頁彌封袋內），參以高雄市立凱旋醫院就A女所為之精神鑑定結論略以：「案主對性知識和性行為的理解有限，較無法判斷性行為的後果對自己的影響，對於性行為後隨之而來的複雜的社會層面問題及相關法律問題，以及所謂「要娶她」、結婚成家等事情均無法清楚的理解，對於男女交往之間的事情亦不甚了解，無法判斷可能會發生的情況，此外，案主並無拒絕性交以自我保護的想法，因此推論案主並不知道要拒絕性交來保護自己。

案主除了無法有效自我保護，也缺乏有效的自我保護方法，雖然事後案姊有教導相關的方法，但並無實際執行過，且案主描述時也是嘻笑著，顯示案主恐無能力抗拒性交來保護自己。

加上案主沒有朋友，一心想交朋友，若對方利用與案主的交往來滿足自己的性慾的話，則案主將更無法抗拒性交。」

等情，有高雄市立凱旋醫院鑑定書1份在卷可憑（見本院卷第60至68頁），足見A女因智能障礙、心智缺陷，對於語言理解表達及外界事務之判斷認知等能力，均低於常人，而於案發當時，對被告之性交行為，已達不知抗拒之程度。

（五）被告雖辯稱：伊不清楚A女領有中度智能障礙手冊，亦沒有預見A女為有心智缺陷之人，只是認為她講話比較慢、遲鈍而已等語（見本院卷第20、97頁），然A女之語言表達及講話方式與常人有異，已如前述，且B女之學生家長都聽得出A女溝通及智能上有問題，亦據證人B女於偵查中證述在卷（偵卷第15頁）。

益證一般人與A女交談未久後，即可由其言行及對答反應，知悉A女之心智缺陷情形。

查被告於本件案發前曾至A女之母開設之檳榔攤修理電器，當時即曾與A女聊天等情，此經被告於本院審理中供述在卷（本院卷第96頁背面），足見被告於案發前已與A女有相當之交談，則以被告為一成年人之智識經驗，經由與A、互動過程中，主觀上應可預見A女之言談表達反應、智能狀況均低於常人。

從而，堪認被告於本件案發前，即應知悉A女具有心智缺陷之情狀至明。

（六）辯護人另為被告辯護稱：A女表示被告叫她做什麼她不一定就照做，其應具有一定之判斷及自主能力可決定性方面的事情等語。

然查：我國刑法既特設第225條乘機性交及猥褻罪，而非於一般違反意願之強制性交及猥褻處罰規定中予以規範，蓋因有精神、身體障礙、心智缺陷而不能或不知抗拒之人對於性行為意義之理解較一般人低落，對於性行為之意願亦較難以探求，國家為保護此等之人，避免行為人利用其不能或不知如何表達對於性之意願之情形，為逞一己性慾而對之為性交或猥褻行為，始特於刑法中設此規定；

然有精神、身體障礙、心智缺陷而不能或不知抗拒之人，亦有性之需求與慾望，斷不可將對其等之性行為，皆一概解讀為犯乘機性交之罪，否則無異抹滅其等之性自主權、侵害其憲法上之權利。

則其間之權衡，於判斷其是否確不能或不知抗拒為性交時，自應憑據其等與行為人間之交往模式、互動頻率、家人與朋友之態度等客觀事實綜合並審慎判斷。

查被告無償交付扣案之2支行動電話供A女使用，業經被告於審理中供承在卷（見院卷第94頁背面），且其中1行動電話內有A女之裸露性器官及自慰影片，此經A女於審理中證稱：被告買手機叫我拍胸部跟尿尿的地方等語綦詳（見本院卷第91頁），亦有Taiwan Mobile白色及紅色手機各1支、台灣大哥大IMEI卡1張（4932500）扣案可憑，高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據各1份、前揭白色手機內之照片及影片擷取照片共28張附卷可查（見警卷第16至19頁、偵卷彌封袋），被告雖辯稱其從未要求A女拍攝影片云云，然以A女心智缺陷之情狀，苟非本於自身經驗，實難虛構不實情節而為上開具體之指述。

另A女於偵訊中證稱：我跟被告薛明桀只見過兩次面，第一次就是他給我手機那次，第二次就是他帶我去旗楠生態公園等語（見偵卷第13頁），足見被告交付行動電話2支予A女後，並未經常以之作為與A女聯絡之工具，亦無經常聯繫或相約之事實；

被告於審理中稱：我跟A女用手機1個月差不多聊1、2次，聊了幾年了，我們很少講電話，也很少見面等語（見本院卷第96頁背面至97頁背面），此聯絡之頻率是否足以支持被告與A女間有感情基礎，已有疑問。

且參A女前述只見過被告2次之證述，顯見A女對於其與被告間之關係未能建立完整認知，則縱A女偵訊中證稱其與被告有互稱老公、老婆等語，然其是否能理解與他人互稱「老公、老婆」之意義，亦顯有疑義，再參被告於本院審理時供稱：伊與A女其實不是互稱「老公、老婆」，而是「老公公、老婆婆」，A女有時候打電話來還會問伊，伊的老婆在做什麼等語（見院卷第98頁）。

綜上等情，被告與A女間並無交往或經常聯繫等足認有感情基礎之客觀事實，難認A女係基於完整之自主意願，同意與被告發生性行為；

且被告無端交付行動電話予A女，並要A女拍攝裸露性器官及自慰之影片，其他並無積極聯繫雙方感情之互動，顯見被告亦非以與一般人正常交往之心態與A女來往，且A女於本院審理中證稱：「（問：你喜歡薛明桀嗎？）不喜歡。

（問：你以前跟他聊天、通電話有覺得很快樂嗎？）沒有快樂。

（問：你有想要跟薛明桀談戀愛嗎？）交朋友。

（問：你有想要跟他交朋友嗎？）一點點。

（問：你有想要跟薛明桀抱抱嗎？）沒有。」

等語（見院卷第90頁背面），A女並無同意與被告為性交行為，而係因心智缺陷而處於不知抗拒他人對其為性交之狀態。

被告明知於此，卻仍利用A女心智缺陷不知抗拒之狀態，對甲女為上開性交行為，當已構成乘機性交之犯行。

是辯護人此部分之辯護亦不可採。

二、綜上所述，被告上開所辯，均不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、至本案A女於案發當時，對被告之性交行為，已達不知抗拒之程度等情，業如上述。

是被告及辯護人於本院審理中聲請再請長庚醫院鑑定A女於案發當時是否已達不知抗拒之程度一節，此部分待證事實，前經辯護人聲請囑託適當精神醫療院所對被害人A女實施鑑定，以判斷被害人是否有性自主的認知能力及識別能力，業經本院囑託適當精神醫療院所高雄市立凱旋醫院進行鑑定，該機關亦已將鑑定報告回覆本院，此部分待證事實已明確，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院認為此調查已無必要，附此敘明。

參、論罪科刑

一、按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘機姦淫罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準；

如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機姦淫罪論處（最高法院71年度台上字第1562號判例參照）。

查A女原即有智能障礙之情形，此不知抗拒之原因，非為被告所故意造成者，被告僅係利用A女不知抗拒之情形，而為性交行為，是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

被告對A女為性交行為前撫摸A女胸部及下體等猥褻行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。

二、爰審酌被告為滿足一己性慾，竟利用A女上開心智缺陷、不知抗拒之情狀，乘機對A女為性交行為1次，顯見其法紀觀念淡薄，心態殊有可議，且造成被害人身心受此事件影響，經B女於審判中陳述在卷（本院卷第92頁），復考量被告犯後未能知錯坦承犯行，又未填補被害人所受損害，亦未獲被害人家屬諒解（見本院卷第100頁），難認有真誠悔悟之意，犯後態度非佳。

兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，及其前無犯罪紀錄之素行品行，自陳其智識程度為國中畢業，育有子女2名，暨從事家電工作、月收入3萬多並領有中低收入戶之家庭生活、經濟狀況（見本院卷第98頁背面至99頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

至扣案之行動電話2支（廠牌均為TaiwanMobile）及門號0000000000號SIM卡1張，因均非供被告本案上開犯行所用，爰均不予以宣告沒收，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，刑法第225條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 林永村
法 官 翁熒雪
法 官 王惠芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 楊馥華
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。