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臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度訴字第353號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 顏王素勤
選任辯護人 洪千琪律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第27180號），本院判決如下：
主 文
顏王素勤犯修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、顏王素琴明知其本人非列冊中藥商，未修習中藥課程，並未領有中藥從業人員之中藥證明文件。
亦明知依藥事法第20條第1款、第39條及第57條等規定，製造藥品應向中央主管機關衛生福利部食品藥物管理署（下稱食衛署）申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後始得為之，未經核准擅自製造之藥品即為偽藥；
且製造藥品應符合藥品製造工廠設廠標準，經衛生及工業主管機關檢查合格後，取得工廠登記證之工廠始得為之。
竟未取得上開許可證、工廠登記證，即為牟取不法利益，自民國101年6月初（起訴書記載為101年間）起，基於製造偽藥之接續犯意，以藥粉每公斤（起訴書記載為台斤）新臺幣(下同)25元；
藥丸每公斤（起訴書記載為台斤）50元至60元不等之代價，接受客戶世晟中藥行李金燕、李鳴安姊弟及其他名稱不詳之中藥行、國術館或民眾委託，在其位於高雄市○○區○○路00○00號住宅及鐵皮廠房內，將中藥行、國術館或民眾委付之中藥材，加以烘乾、打碎、研磨、練黏、磨光等，代工製成中藥粉、中藥丸或膠囊後，再將成品交予中藥行、國術館或民眾，並取得報酬。
二、嗣經高雄市政府衛生局接獲檢舉，於104年4月1日至上址鐵皮廠房進行稽查，當場封存未經許可製造之「黃柏粉」4.14台斤、「吊粉」16.14台斤等中藥粉劑及相關機具。
詎顏王素勤仍接續製造偽藥。
104年6月3日上午11時15分許，法務部調查局高雄市調處持搜索票，會同高雄市政府衛生局人員至上開處所執行搜索，當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。
三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告顏王素勤及其辯護人均同意有證據能力（詳本院訴卷第51頁倒數第3行以下至背面第5行），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；
書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告顏王素勤否認違反藥事法第82條第1項之製造偽藥犯行，辯稱：扣案之逍遙散、黃連膠囊、腎氣丸及補腎丸是自家食用；
伊不知道要有許可執照才能製造藥品，不知道客戶拿給伊代工的材料是什麼等語。
經查：㈠被告非列冊中藥商，未修習中藥課程，未領有中藥從業人員之中藥證明文件，亦未取得藥品製造工廠許可執照。
其自101年6月初起，以藥粉每公斤25元，藥丸每公斤50元至60元不等之代價，接受客戶世晟中藥行李金燕、李鳴安姊弟及其他名稱不詳之中藥行、國術館或民眾委託，在其位於高雄市○○區○○路00○00號住宅及鐵皮廠房內，將中藥行、國術館或民眾委付之中藥材，加以烘乾、打碎、研磨、練黏、磨光等，代工製成中藥粉、中藥丸或膠囊後，再將成品交予中藥行、國術館或民眾，並取得報酬。
104年4月1日，高雄市政府衛生局至上址鐵皮廠房進行稽查，當場封存「黃柏粉」4.14台斤、「吊粉」16.14台斤等中藥粉劑及相關機具。
1 04年6月3日上午11時15分許，法務部調查局高雄市調處持搜索票，會同高雄市政府衛生局人員至上開處所執行搜索，當場扣得如附表所示之物。
又扣案之「黃柏粉」、「吊粉」、「逍遙散」、「黃連膠囊」、「杜仲粉」、「腎氣丸」、「養肝丸」、「補腎丸」、「穿心蓮粉」產品，經鑑定分別含有如附表編號25至30、32所示中藥成分等情，業經被告於本院準備程序、審理時坦承在卷（詳本院訴卷第25頁、第26頁之不爭執事項、第52頁第14行以下）。
並經證人即被告客戶世晟中藥行經營者之一李金燕於調詢時證述明確（詳調卷第6頁第9行以下、第7頁第3行以下、第5行以下、倒數第9行以下）。
復有高雄市政府衛生局藥商、化妝品商抽查紀錄表；
藥物檢查現場紀錄表、稽查現場照片；
食藥署104年5月15日FDA研字第1040014552號、104年9月22日FDA研字第1046036161號函附之檢體檢驗報告書；
搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片在卷可稽（詳調卷第14頁至第29頁、第31頁至第47頁、第49頁至第51頁；
偵卷第12頁）。
是此部分之事實堪以認定。
㈡被告雖於審理時辯稱：逍遙散、黃連膠囊、腎氣丸、補腎丸是自家食用等語。
且證人即被告之子顏義誠亦於本院審理時證稱：逍遙散是被告吃更年期服用的，是被告製作的；
黃連膠囊是因我爸有痔瘡，可以退火，1天吃1次，若痔瘡發作，1天吃3次，平常吃3顆，痔瘡發作時吃7、8顆，是被告製作的；
腎氣丸是補腎的藥，我爸有糖尿病，主要是我爸在吃，我平時也有吃，也是由被告製作，1次吃20顆，1天吃2至3次，配方是從網路上找的；
補腎丸是我爸跟我在服用，配方是網路上擷取，中藥藥典上會寫；
上開藥材均係向我的客戶佑生中藥房購買；
我自行上網找資料，買藥材回來製作，上開藥品是自家吃的；
這4種藥品的保存期限正常放半年；
伊有服用腎氣丸、補腎丸，黃連膠囊比較少吃，我都在高雄市前鎮區住家或車上服用這些藥，來源是從大樹區老家拿1、2罐，1罐約可以吃1個禮拜，忘記吃就約可吃10天；
藥材都是秤斤的，我不知道做起來會這麼多（指扣案之腎氣丸共68,000顆、補腎丸共4,400顆、黃連膠囊共2,964顆)；
扣案的逍遙散、黃連膠囊、腎氣丸、補腎丸是我自己向佑生中藥行購買，然後我請被告幫我做，一定是自己食用，沒有幫他人代工等語（詳本院訴卷第44頁背面第7行以下、倒數第8行以下、第45頁第14行以下、第45頁背面第1行以下、倒數第11行以下、第46頁第1行以下、倒數第19行以下、第47頁第8行以下、第47頁背面倒數第18行以下）。
惟查：1.扣案中藥丸、中藥粉均係他人委託被告代工，並非被告製作後，供其及家人、證人顏義誠食用之事實，業據被告於調詢、偵訊時均供承：伊沒有藥師證照，亦未領有製造藥品許可證，上址工廠沒有工廠登記證，亦不符合藥品製造工廠設廠標準及藥物優良製造準則（即實施GMP制度）；
接受客戶代工研磨藥粉，客戶會拿中藥材及配方給伊，請伊研磨藥材並將配方調合成粉末後，再以透明塑膠袋綁好，客戶自己來拿，乾的藥材研磨成粉，每公斤收25元，如果做成藥丸則每公斤50至60元；
客戶都是直接將中藥材帶來伊住處，告知其要藥材製造成何種成品，通常是做成磨粉、藥丸等成品，極少數客戶會提供空膠囊，要求以手工方式將磨粉製裝進膠囊交貨，交貨時間一般是5天左右；
製作藥丸時，會添加蜂蜜及橄欖油作為黏和劑；
伊拿到原料時，會根據原料數量評估成品完成日，就直接跟客戶說取貨時間，客戶來拿成品時直接以現金付款；
扣案之研磨、打碎混合機；
研磨機、製丸機、磨光機是伊用來製造藥粉、中藥丸之器具，工廠有2樓，1樓機器製作磨粉用，2樓機器製作藥丸用；
扣案之逍遙散84瓶(每瓶240公克)、黃連膠囊19瓶（合計2,964顆)、杜仲粉1,290公克、腎氣丸68,000顆、養肝丸3,500顆、補腎丸4,400顆、穿心蓮粉690公克都是伊替人代工的。
其中逍遙散84瓶(每瓶240公克)、黃連膠囊19瓶（合計2,964顆)是綽號「阿如」、年約50歲之女子委託伊製作；
杜仲粉1,290公克是綽號「仙仔」、年約40餘歲之人委託伊製作；
腎氣丸68,000顆、補腎丸4,400顆都是蔡淑貞（40餘歲，大樹區人）委託伊製作；
養肝丸3,500顆是綽號世晟（年約40餘歲，即世晟中藥行經營者李金燕）委託伊製作，原本他今天（104年6月3日）下午要來拿；
穿心蓮粉690公克是隔壁鄰居蔡麗琴委託伊研磨，她自己要吃退火的；
伊知道行為錯了，只是賺取加工費用，均依據客戶原料製作；
伊做食品加工，還有客人如果叫伊做中藥，會幫客人做；
伊都是幫人代工，都拿到伊家裡給伊；
世晟藥房看到伊有設備，說他自己要吃，叫我做保養肝的藥丸，還有他會拿藥材請伊磨粉，有些客人會請伊磨粉，除世晟外，都是一些散客請伊幫忙代工；
伊工廠沒有製作中藥的執照，伊之前在做沈香，所以有這些設備製作偽藥，代工磨粉可以收1斤30元至50元，若有包裝則1包收3至5元；
伊只是賺一些工錢，有時1斤30元至50元，比較好磨的就20元至25元；
3年前開始從事幫人磨藥等語綦詳（詳調卷第2頁第7行以下、第3頁第1行以下、倒數第13行以下、第4頁第1行以下、第6行以下；
偵卷第16頁倒數第6行以下、第16頁背面第1行以下、第23頁第15行以下）。
2.又藥材、藥品均有固定保存期限，無法永久置放，且藥材、藥品均會因放置時間之久長、保存之方法，而有變質、藥效降低之可能，是藥材購買、藥品製造均需考量藥材、藥品之保存期限；
及藥品消耗頻率、藥材數量與其可製成之藥品數量等因素，無法大量囤積。
依證人顏義誠證述，逍遙散、黃連膠囊、腎氣丸、補腎丸均係其自行上網找配方，向中藥行購買藥材，再將藥材交由被告製作，且其平日亦會服用黃連膠囊、腎氣丸、補腎丸，固定從大樹老家拿1、2罐，放在其前鎮區住處、車上服用。
則證人顏義誠自可從其回老家拿取黃連膠囊、腎氣丸、補腎丸之數量、頻率，從中推知其老家即被告上址處所藥品存量多寡。
況且，上開逍遙散、黃連膠囊、腎氣丸、補腎丸藥品製作所需藥材，既係由證人顏義誠向中藥行購買，當被告需再製作上開藥品時，必定會通知證人顏義誠，而證人顏義誠在購買藥材前，亦必須向被告確認藥品存量。
據此，證人顏義誠對上開藥品之配方比例、藥材多寡與可製成之藥品數量，理當知之甚詳。
然於本院審理中，當證人顏義誠被問及扣案之腎氣丸共68,000顆、補腎丸共4,400顆、黃連膠囊共2,964顆，數量很多時，其卻答稱：「藥材都是秤斤的，我不知道做起來會這麼多」等語。
顯見證人顏義誠對於製作逍遙散、黃連膠囊、腎氣丸、補腎丸所需之藥材數量毫無所悉。
據此，製作扣案之逍遙散、黃連膠囊、腎氣丸、補腎丸所需藥材，是否確係由證人顏義誠向中藥行購買後，提供予被告，已屬有疑。
再者，依證人顏義誠所述其與父親服用腎氣丸之數量、頻率，縱使證人顏義誠及其父親均每日無間斷服用，一天吃3次之最大頻率，1次吃20顆計算，其與父親每日需服用腎氣丸為120顆【即20顆×3次×2人＝120顆】，而扣案之腎氣丸數量多達68,000顆，以證人顏義誠與其父親每日共需服用120顆計算，在扣案之腎氣丸均僅供其自家服用之情況下，68,000顆腎氣丸可供證人顏義誠與其父親2人服用566日【即68000顆÷120顆/日＝566日，小數點以下捨去】，相當於1年半多，顯逾證人顏義誠所證述之半年保存期限。
尤其被告與證人顏義誠為母子，且均居住於高雄市，證人顏義誠返回大樹區老家補充其前鎮區住處之藥品庫存，路程非遠，被告何需製作明顯超過其自家所需之腎氣丸數量？是證人顏義誠上開證述，違背事理常情，難認可信。
另證人顏義誠雖證稱：製作逍遙散、黃連膠囊、腎氣丸、補腎丸所需之藥材，均係其向佑生中藥行購入後，再交由被告製成藥品；
扣案之逍遙散係供被告自己服用等語。
惟若證人顏義誠所述為真，何以被告於調詢、偵訊時，不僅絕口不提此對己明顯有利之證據，反而詳述其受他人委託代客磨粉、製藥及收取代工費用之經過？且觀諸被告於調詢、偵訊時供承其受世晟中藥行委託，製作本件扣案之養肝丸3,500顆等情，已由證人李金燕於調詢時確認屬實，業經本院認定如前。
可見被告其於調詢時可清楚理解並切實回答調查員詢問，並無證人顏義誠所稱被告胡言亂語之情形。
從而被告於調詢、偵訊時之供述，核屬有據，堪認可信。
是以，被告前揭所辯及證人顏義誠上開證述，核與事實、常情有悖，委無足採。
㈢按「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。
二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。
三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。
四、用以配製前3款所列之藥品」、「製造、輸入藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」
；
「82年2月5日前曾經中央衛生主管機關審核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務（第2項）。
前項中藥販賣業務範圍包括︰中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發；
中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售；
不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥（第3項）。
上述人員、中醫師檢定考試及格或在未設中藥師之前曾聘任中醫師、藥師及藥劑生駐店管理之中藥商期滿3年以上之負責人，經修習中藥課程達適當標準，領有地方衛生主管機關證明文件；
並經國家考試及格者，其業務範圍如左︰一、中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發。
二、中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售。
三、不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥。
四、中醫師處方藥品之調劑（第4項）」。
藥事法第6條、第39條第1項、第103條第2項至第4項分別定有明文。
再者，單味中藥粉末，屬中藥原料藥，為該藥事法第6條所定之藥品，適用同法第39條「製造、輸入藥品，應申請中央衛生主管機關查驗登記」相關規定。
除符合藥事法第103條所規定之中藥從業人員，從事不含毒劇中藥材或依固有成方調配傳統丸、散、膏、丹之業務時，為因應個別消費者之需要，而自行將單味中藥磨成粉末，或向同業調用所需數量單味中藥粉末，始無須辦理查驗登記外。
製造輸入單味中藥粉末，仍應依照藥事法第39條規定，辦理藥品查驗登記等情，有行政院衛生署（現改制為衛生福利部）99年4月12日署授藥字第0990002459號函在卷可稽（詳本院訴卷第13頁）。
且從藥事法第103條第2項至第4項立法意旨，「一、（第103條）第2項中明定中藥從業人員修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務。
並增訂第3項明定中藥販賣業務之範圍。
二、隨時代之進步與保障全民之權益，多有講求專業分工之理念，並為兼顧傳統中藥之經營與調劑不可分與專業認證制度之落實，故給予現行中藥之業者受教育部規定之中藥課程，並經考試院檢覈通過，取得專業資格，讓其專業能力受到肯定及信賴。
爰以增訂第4項規定。
足見欲從事不含毒劇中藥材或依固有成方調配傳統丸、散、膏、丹之業務；
或從事將單味中藥磨成粉末等業務，需符合該條文所定之資格，並修習中藥課程達適當標準，始得為之，非任何人皆可恣意為之。
本件被告既未修習中藥課程，亦不具該條所規定之資格，即非屬符合藥事法第103條規定之中藥從業人員。
從而，被告製造藥丸或單味中藥粉末，自應適用藥事法第39條，辦理藥品查驗登記，取得藥品許可證後，始得為之。
辯護人雖辯護稱：被告是中藥商的使用人，委託被告代工，應該也是合法等語（詳證人本院訴卷第24頁第6行以下）。
然審酌藥事法第103條第2項所規定之中藥從業人員，尚且需修習中藥課程達適當標準，始得為同條第3項所規定之業務，並須依該函釋規定，「為因應個別消費者之需要，而『自行』將單味中藥磨成粉末，或『向同業調用』所需數量單味中藥粉末」，始無須辦理查驗登記，遑論未修習中藥課程之被告？辯護人之主張，洵屬無據，不足為採。
㈣又按不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條定有明文，該條所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含惡性者而言（最高法院20年非字第11號、36年特覆字第1678號判例意旨可資參照）。
被告前於96年間因製造偽藥（中藥粉、中藥丸）違反藥事法，經臺灣屏東地方法院檢察署以96年度偵字第1972號為緩起訴處分確定等情，業據被告於調詢、偵訊時坦承在卷（詳調卷第1頁倒數第5行以下；
偵卷第16頁倒數第8行以下），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
是被告就未經核准，取得藥品許可證，不得製造中藥粉、中藥丸乙節，自難諉為不知，亦不得以不知法律為由免除其責任。
被告前揭辯詞，均屬卸責之詞，委無可採。
㈤綜上所述，被告前開所辯，均不足以為其有利之認定。
本件事證已臻明確，被告違反藥事法之犯行，已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
被告為本件犯行後，藥事法第82條於104年12月2日修正公布，於同年月4日施行，其中該條第1項修正前規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」
修正後第1項則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」
修正後將輸入禁藥罪得併科之罰金刑自「新臺幣1千萬元以下」，提高為「新臺幣1億元以下」，經比較新、舊法律，修正後藥事法第82條第1項並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第82條第1項之規定。
㈡按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；
未經核准，擅自製造者，即為偽藥，藥事法第39條第1項、第20條第1款分別定有明文。
本件查獲之「杜仲粉」、「逍遙散」、「穿心蓮粉」是單味中藥粉末，「黃連膠囊」為膠囊劑，「腎氣丸」、「養肝丸」、「補腎丸」則屬丸劑，經鑑定均含有中藥成分，俱該當於藥事法第6條所定義之藥品，依同法第39條「製造輸入藥品，應…申請中央衛生主管機關查驗登記」之規定，被告非列冊中藥商，未修習中藥課程，未領有中藥從業人員之中藥證明文件，未經申請查驗登記及核准發給藥品許可證，即製造上開單味中藥粉末、藥丸、膠囊，屬未經許可製造藥品。
是核被告所為，係犯修正前藥事法第82條第1項規定之製造偽藥罪。
又按刑法於刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。
是於刪除連續犯規定後，行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院99年度台上字第4062號判決、同院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。
因被告自101年6月初起至104年6月3日遭查獲為止，陸續製造偽藥，所供以製造之工具、方式大致相同，地點同一，其製造偽藥之犯意應屬單一，而以數個舉動接續進行，揆諸前開說明，應僅成立1個製造偽藥罪。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌藥事法之立法目的，旨在健全並落實藥物、藥商及藥局等藥事之管理，以維護國民用藥之安全與健康權益，被告不具中藥相關專業知識及背景，明知製造藥品應申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得為之，竟為圖己利，未經許可而製造偽藥，製造危害用藥者身體健康之風險，所為實有可議。
且被告前雖無任何經法院判刑確定之刑事前科，然其既曾於96年間因製造偽藥（中藥粉、中藥丸），經臺灣屏東地方法院檢察署為緩起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，竟又再犯本案，殊值非難。
另考量本件被告製造偽藥期間達3年，扣案之偽藥數量非微，犯後仍否認犯行，未見悔意，暨國小畢業之智識程度，目前無業，小孩均已成年之家庭經濟生活狀況等一切情狀（詳本院訴卷第53頁第15行以下），量處如主文第1項所示之刑，以示懲儆。
三、沒收㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。
修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。
次按中華民國105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。
刑法施行法第10條之3第2項定有明文。
藥事法第88條有關沒收之規定，於104年12月2日修正，於同年月4日施行，依上開說明，該條文自105年7月1日起即不再適用，而應回歸適用現行刑法關於沒收之規定，合先敘明。
又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項）。
查被告自3年前開始從事幫人磨藥，1個月營業收入實賺約2萬元等情，業據被告於偵訊、本院審理時供承在卷（詳偵卷第23頁第18行以下；
本院訴卷第52頁背面倒數第7行以下）。
依罪疑有利於被告原則，以被告本案遭查獲之日即104年6月3日往前推算3年，即以101年6月初為被告本件製造偽藥犯行之始日，被告製造偽藥之所得72萬元【計算式：2萬×3年（即36個月）＝72萬元】。
據此，本件未扣案犯罪所得，應宣告沒收；
如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案如附表編號25至30、32所示之物，固為被告犯製造偽藥所生之物。
惟因上開偽藥係被告受委託而代工之物，材料係由他人提供，被告僅收取每公斤25元至60元不等之價額，是該偽藥應係第三人所有，而非被告所有。
又因證人李金燕於警詢中陳稱：不知被告是否領有工廠登記之藥物製造工廠，被告只有說她有機器可以研磨、製丸，因為這是我們自己要吃的，沒有要販售，所以也沒有特別追問等語（詳調卷第7頁倒數第3行以下）。
則扣案之上開偽藥所有人，是否均明知被告未領有相關登記證、工廠許可證，而無正當理由以可非難之方式提供材料，實有可疑，故爰不就如附表編號25至30、32所示之偽藥宣告沒收之。
㈢扣案如附表編號1至11、21至24所示之研磨、打碎混合機；
研磨機、製丸機、磨光機，雖係被告犯製造偽藥所用之物，且為被告所有，惟審酌本件被告製造偽藥、收取代工費用，每公斤收取25元至60元不等，已如上述，前揭機器之價值與被告收取之代工費用價值相當懸殊。
審酌被告尚以扣案機具從事食品料理包加工、製作沈香為業（詳調卷第1頁倒數第2行以下；
偵卷第17頁第1行以下），如諭知沒收，失諸過苛，有違比例原則，爰均不諭知沒收。
㈣至扣案如附表編號12至20、31所示之物，均非違禁物，且充其量僅係證明被告製造偽藥之物，並非被告用以製造偽藥之物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第82條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，刑法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官林濬程到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 方百正
法 官 彭志崴
法 官 吳俐臻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
書記官 邱慧柔
附表
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│搜索時間：104年6月3日上午10時5分 │
│搜索處所：高雄市○○區○○里○○路00○00號 │
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│編│ 扣案物品名稱 │ 檢驗結果 │ 沒收（銷燬）與否 │
│號│ │ │ │
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│1 │研磨打碎混和機1部 │ │如諭知沒收，失諸過苛│
│ │ │ │，有違比例原則，爰均│
│ │ │ │不諭知沒收 │
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│2 │研磨打碎混和機1部 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│3 │研磨機1部 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│4 │研磨機1部 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│5 │研磨機1部 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│6 │研磨機1部 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│7 │製丸機1部 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│8 │製丸機1部 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│9 │製丸機1部 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│10│製丸機1部 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│11│製丸機1部 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│12│大樹農會支票簿存根1 │ │非違禁物，且充其量僅│
│ │冊 │ │係證明被告製造偽藥之│
│ │ │ │物，並非被告用以製造│
│ │ │ │偽藥之物，爰均不予宣│
│ │ │ │告沒收。 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│13│研磨設備叫修冊1冊 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│14│大樹文山估價單4頁 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│15│客戶名冊1冊 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│16│帳冊1冊 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│17│研磨現場配比資料1冊 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│18│客戶訂單資料冊㈠1冊 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│19│客戶訂單資料冊㈡1冊 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│20│客戶訂單資料冊㈢1冊 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│21│磨光機1部 │ │如諭知沒收，失諸過苛│
│ │ │ │，有違比例原則，爰均│
│ │ │ │不諭知沒收 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│22│磨光機1部 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│23│磨光機1部 │ │同上 │
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│24│磨光機1部 │ │同上 │
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│25│逍遙散84瓶（每瓶240 │包裝：塑膠罐裝 │不宣告沒收 │
│ │克） │外觀：黃褐色粉末 │ │
│ │ │重量：172.0g/bot.(含罐重) │ │
│ │ │結果判定：檢出Baicalin成分 │ │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│26│黃蓮膠囊19瓶（共計2,│包裝：塑膠罐裝 │同上 │
│ │964顆） │外觀：無色透明膠囊內裝黃褐色粉末│ │
│ │ │平均重別：598.6mg/cap.(含膠囊重)│ │
│ │ │結果判定：檢出Berberine成分 │ │
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│27│杜仲粉1,290公克 │包裝：夾鏈袋裝 │同上 │
│ │ │外觀：黑褐色粉末 │ │
│ │ │重量：102.0g/bag(含袋重) │ │
│ │ │結果判定：檢出Pinoresinol │ │
│ │ │ diglucoside成分 │ │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│28│腎氣丸68,000顆 │包裝：夾鏈袋裝 │同上 │
│ │(衛生局取走800顆) │外觀：黑色丸 │ │
│ │ │平均重量：480.8mg/pill │ │
│ │ │結果判定：檢出Paeonol成分 │ │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│29│養肝丸3,500顆 │包裝：夾鏈袋裝 │同上 │
│ │ │外觀：褐色丸 │ │
│ │ │平均重量：485.8mg/pill │ │
│ │ │結果判定：檢出Baicalin成分 │ │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│30│補腎丸4400顆 │包裝：夾鏈袋裝 │同上 │
│ │ │外觀：紅褐色丸 │ │
│ │ │平均重量：278.7mg/pill │ │
│ │ │結果判定：檢出Cinnamic acid成分 │ │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│31│客戶委託事項留言條1 │ │非違禁物，且充其量僅│
│ │張 │ │係證明被告製造偽藥之│
│ │ │ │物，並非被告用以製造│
│ │ │ │偽藥之物，爰均不予宣│
│ │ │ │告沒收。 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│32│穿心蓮粉690公克(其中│包裝：塑膠袋裝 │不宣告沒收 │
│ │衛生局取走120公克) │外觀：綠褐色粉末 │ │
│ │ │重 量：120.0g/bag(含袋重) │ │
│ │ │結果判定：檢出Andrographolide成 │ │
│ │ │ 分 │ │
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論罪科刑法條
修正前藥事法第82條第1項
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
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