臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,105,訴,445,20161209,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度訴字第348號
105年度訴字第445號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 廖鐘源
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官向臺灣高雄地方法院提起公訴（105 年度偵字第6529號、105 年度偵字第7749號），復移撥本院合併審理，本院判決如下：

主 文

廖鐘源犯如附表一所示之貳罪，各處如附表一所示之刑。

其中就有期徒刑及罰金部分，應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

被訴於如附圖所示X 期間持有附表三編號一所示之槍枝及附表三編號二之⑴所示之子彈部分，公訴不受理。

事 實

一、廖鐘源明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制物品，非經許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於民國100 年至101 年間某日（即如附圖所示X期間起點），在高雄市不詳處所，以新臺幣（下同）2 至3萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小王」之成年男子購買如附表二編號1 、附表三編號1 所示具殺傷力之改造手槍2 支（分別稱A 槍、B 槍），並以每顆子彈500 元、1,000 元之價格購買具殺傷力之如附表二編號3 所示之A 批子彈8 顆及及附表三編號2 所示B 批子彈4 顆，而無故持有之，迨105 年3 月5 日18時50分許（即如附圖所示X 期間終點），員警前至高雄市○○區○○街00巷00號2 樓201 室租屋處 （ 下稱201 號房屋）逮捕另案遭通緝之廖鐘源時，廖鐘源於偵查犯罪之員警未發覺其持有上開槍彈之犯行前，即主動供出其持有A 槍及A 批子彈之犯行，表示願意接受裁判之意，並帶同員警於其衣櫃及側背包起出持有之A 槍及A 批子彈而查悉上情。

二、廖鐘源於上開非法持有具殺傷力之槍枝子彈行為遭警查獲，經檢察官諭知限制住居，再移送發佈通緝之法院諭知釋放後（即如附圖所示Y 期間起點），竟另行基於持有具殺傷力槍枝及子彈之犯意，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之B槍及具殺傷力之B 批子彈，迨105 年3 月18日22時許（即如附圖所示Y 圖期間終點），警方因廖鐘源涉嫌妨害自由案，至高雄市○○區○○路000 號處通知廖鐘源到案說明時，見廖鐘源駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車在前開旗楠路885 號後方迴轉後停車未熄火遂上前盤查，經廖鐘源同意進行搜索，於該車內駕駛座座位下扣得B 槍、B 批子彈，而悉上情。

三、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告、辯護人及檢察官於本院審判中同意作為證據【見臺灣高雄地方法院105 年度訴字第348 號卷（下稱院一卷）第110 頁至第112 頁、臺灣高雄地方法院105 年度訴字第445 號卷（下稱院二卷）第92頁至第94頁】，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。

又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實業經被告供述不諱【見高雄市政府警察局楠梓分局高市警楠分偵字第10570546100 號卷（下稱警一卷）第1 頁至第3 頁、第5 頁至第9 頁、高雄市政府警察局楠梓分局高市警楠分偵字第10570683000 號卷（下稱警二卷）第3頁至第7 頁、臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第6529號卷（下稱偵一卷）第3 頁至第4 頁、臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第7749號卷（下稱偵二卷）第5 頁、院一卷第107 頁至第109 頁、第137 頁、院二卷第89頁至第92頁、第103 頁】，且經證人即被告女友羅慧蓮、分租與被告201 號房屋之房東李豐宏證述明確【見警一卷第10頁至第14頁、第15頁至第17頁】，並有高雄市政府警察局楠梓分局105年3 月5 日搜索扣押筆錄1 份、現場蒐證照片11張、扣押物品照片8 張、高雄市政府警察局楠梓分局105 年度槍保字第67號扣押物品清單1 紙暨扣押物品照片4 張、高雄市政府警察局楠梓分局105 年度彈保字第70號扣押物品清單1 紙暨扣押物品照片2 張、高雄市政府警察局楠梓分局105 年3 月18日搜索扣押筆錄1 份、105 年3 月18日現場蒐證照片共25張、高雄市政府警察局楠梓分局105 年槍保字第79號扣押物品清單1 紙暨扣押物品照片2 張、高雄市政府警察局楠梓分局105 年槍保字第80號扣押物品清單1 紙暨扣押物品照片4 張在卷可稽【見警一卷第22頁至第27頁、第34頁至第39頁、第39頁至第43頁、警二卷第12頁至第18頁、第24頁至第36頁、偵二卷第40頁、第51頁、第52頁、第63頁至第64頁、院一卷第19頁、24頁至第25頁】，並有扣案之A 槍、B 槍、A 批子彈、B 批子彈可證。

又扣案之A 槍、B 槍、A 批子彈、B 批子彈經送內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）鑑定，該局採檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定結果，認為A 槍、B 槍均係改造手槍，由仿半自動手槍製造之手槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，而A 批子彈及B 批子彈均屬非制式子彈，經試射均可擊發，認具有殺傷力，此有刑事警察局105年4 月1 日刑鑑字第1050025373號鑑定書1 份、105 年6 月17日刑鑑字第1050051368號函1 紙、105 年5 月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份、105 年8 月10日刑鑑字第1050062885號函文1 紙附卷可稽【見偵一卷第21頁至第24頁反面、偵二卷第34頁至第35頁反面、院一卷第50頁、院二卷第67頁】，堪認A 槍、B 槍、A 批子彈及B 批子彈均具有殺傷力無訛，是被告自白與事實相符，堪以信實。

㈡又被告於105 年3 月5 日經警方扣得A 槍及A 批子彈後，於翌日即同年月6 日向警方及檢察官供稱：A 槍及A 批子彈係伊於4 、5 年前所購入等語【見警一卷第8 頁、偵一卷第4頁】；

嗣於105 年3 月18日經警方扣得B 槍及B 批子彈後，於翌日即同年月19日向警方及檢察官供稱：B 槍及B 批子彈係伊於4 、5 年前所購入等語【見警二卷第7 頁、偵二卷第5 頁】，是依被告於警詢、偵訊中之供述，就其購入A 槍、A 批子彈及B 槍、B 批子彈之時間均為4 、5 年前，前後供述相同且互核一致，再酌以A 槍、A 批子彈與B 槍、B 批子彈經警查扣時間相近，另查無其他證據可證被告係分批購入，是被告於準備程序及審理時所為其係於4 、5 年前向綽號「小王」之人一次性購入A 槍、A 批子彈、B 槍、B 批子彈之供述【見院一卷第155 頁、院二卷第91頁】應屬為真。

㈢再按，非法持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪。

故非法持有槍、彈為繼續犯，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。

尤其，行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終了，若經司法機關為相關之處置（如羈押、具保、責付）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論（最高法院100 年度台上字第3219號判決、101 年度台上字2062號判決、102 年度台上字第3068號判決、103 年度台上字第261 號判決、105 年度台上字第740 號判決意旨參照）。

否則，被告經警查獲後，故意不交出非法持有之槍彈，繼續持有之，卻得與日後持有槍彈之行為全部論以一行為，不啻鼓勵被告非法持有槍彈為警查獲後，故意不交出槍枝、子彈，縱日後持有該槍枝、子彈再遭查獲，即可辯稱因與前一案件為同一案件，僅得為不受理判決或免訴判決，不但與被告遭查獲後，明知違法，卻另行起意再行持有槍枝、子彈之犯意不合，更變相使被告日後得免於刑罰、「合法」持有該未交出之槍枝、子彈，對社會治安亦將造成莫大之傷害。

甚而，被告日後持有之槍枝、子彈，均可辯稱該槍枝、子彈係於之前遭判決時持有之槍彈同時購入、持有，而均僅得論以一行為，更將造成「一日持有槍枝、子彈遭判決，日後終身持有槍枝、子彈均僅得論以不受理判決或免訴判決，而免於刑責」之荒謬情形，其不合乎事理至明。

故非法持有槍彈行為，經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終了，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論。

是以，被告雖於100 年至101 年間某月日，取得A 槍、B 槍、A 批子彈、B 批子彈而非法持有上開槍、彈，然其非法持有上開槍、彈之行為，已於105 年3 月5 日18時50分許，因遭警查獲，其反社會性及違法性已具體表露，是被告此部分非法持有槍彈之期間應至105 年3 月5日18時50分許止，再酌以被告於105 年3 月6 日警詢供稱：除了警方於105 年3 月5 日所查扣之A 槍及附表二編號2 所示之C 槍外並未持有其他槍械云云【見警一卷第9 頁】，足見被告明知持有槍枝、子彈應受非難之認識，進而否認持有Ｂ槍，避免另遭警方扣繳B 槍，更顯見被告於105 年3 月6日經檢察官命限制住居，再移送他案通緝之法院諭知釋放後，另行起意持有B 槍及B 批子彈，是被告於事實二所示之Y期間持有未經查獲B 槍及B 批子彈之行為，揆諸前揭說明，主觀上應係另行起意而為之，自不得再與被告於事實欄一所示於X 期間非法持有槍、彈行為論以一行為。

㈣本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。

同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。

於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照）。

核被告如事實一及二所示之行為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

又被告就事實一及二所示之行為，均係以一行為同時持有改造手槍及非制式子彈而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

另被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

再者，公訴人於105 年5 月18日以臺灣高雄地方法院105 偵字6529號起訴而由本院以105 年度訴字第348 號案件審理之被告涉犯事實一之犯行部分（下稱前案），雖未敘及被告於X 期間同時持有B 槍、B 批子彈之事實，然此部分與公訴人起訴被告於X 期間持有A 槍、A 批子彈部分，分別有想像競合犯或實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

㈡刑之加重及減輕⒈刑法第47條部分按行為人未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝為繼續犯，應將持有之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持有之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要一在另案所處徒刑執行完畢五年以內者，即有累犯之適用（最高法院104 年度台上字第3542號判決意旨參照）。

經查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）100 年度簡字第5979號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱A 罪）；

又違反毒品危害防制條例案件等二罪，經高雄地院101 年度審訴字第43號判決判處有期徒刑8 月、6月（下分別稱B 罪、C 罪），並定應執行有期徒刑1 年確定；

另違反毒品危害防制條例案件等二罪，經高雄地院以101年度審訴字第1109號判決判處有期徒刑8 月、6 月（下稱D罪、E 罪），並定應執行刑有期徒刑1 年確定；

再犯妨害公務罪，經高雄地院以101 年度簡字第2201號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱F 罪），上述A 罪、B 罪、C 罪、D 罪、E 罪、F 罪，經高雄地院101 年度聲字第3787號裁定定應執行刑有期徒刑2 年10月確定，而被告於103 年6 月5 日假釋付保護管束出監，並於103 年9 月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可查【見院一卷第123 頁至第133 頁反面】，而被告於受徒刑之執行完畢5 年以內故意繼續為事實一所示之犯行及為事實二所示之犯行，揆諸前揭說明，被告分別再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項及刑法第62條部分⑴事實一部分按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。

是槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615 號判決意旨參照）；

次按刑法第62條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；

具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，行為人如於全部犯罪未被發覺前，僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力。

（最高法院105 年度台上字第859 號判決、94年度台上字第820 號意旨參照）。

經查，高雄市政府警察局楠梓分局員警於105 年3 月5 日18時30分許，因發現當時因案遭通緝之被告所駕駛之車號0000-00 自用小客車停放於高雄市○○區○○街00巷00號前，經詢問同住於該處之李豐宏得知被告與其女友羅慧蓮分租該屋二樓即201 號房，經李豐宏同意並帶同警方進入，於二樓木板隔間之房間外敲門，待被告前來開門後，告知其為毒品通緝犯後，將之逮捕。

當警員及被告於其房內等待其他警網支援時，被告即主動供出其衣櫥上層藏有A 槍及A 批子彈，嗣經警方察看因而發現上揭槍彈，且在被告尚未供述持有槍彈前，警方並無情資顯示被告持有上揭槍彈等情，有高雄市政府警察局楠梓分局105 年6 月2 日高市警楠分偵字第10571391100 號函文暨檢附警員職務報告1 份在卷可考【見院一卷第46頁至第47頁】，依此可認被告係於偵查機關對其涉犯事實一所示持有槍彈之犯行有合理懷疑前，即主動供出其持有A 槍、A 批子彈之犯行，至被告於該時雖未一併供述其同時持有B 槍及B 批子彈部分，此亦經被告供述無誤【見院二卷第91頁】，惟依前所述，被告於X 期間同時持有B 槍、B 批子彈之行為，與其持有A 槍、A 批子彈部分，分別有裁判上或實質上一罪關係，揆諸前揭說明，被告就持有A 槍、A 批子彈之一部分犯罪自首，仍使其所為事實一所示持有槍彈之全部犯行生自首之效力，惟被告顯然於該時未能報繳其所持有之全部槍砲、彈藥，是被告就事實一所示犯行部分，固無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之適用，惟仍合於刑法第62條前段自首之規定，爰依刑法第62條前段規定就其涉犯事實一所示犯行之罪減輕其刑。

⑵事實二部分查本件被告固稱警方於105 年3 月18日到場查獲時，已告知現場員警車上放有槍枝云云，惟證人即到場查獲員警許仁豪於審理時證稱：在105 年3 月18日盤查被告時，被告僅表示其身上的背包內放置毒品而未曾主動供述車上有槍等語【見院一卷第139 頁至第142 頁、第145 頁】，是無從認定被告所稱已為告知之行為，業為員警所接收而知，況衡以常理，被告如自行供出其將槍枝放置於車上，員警理當會與被告確認槍枝確切位置再直接至該處翻找起出，要與證人許仁豪證稱：員警將被告逮捕後，對被告所駕駛之自用小客車搜索，嗣經搜索員警發現槍枝大喊找到槍枝之逮捕被告後查得槍枝情形【見院一卷第145 頁】顯然不符，實難認被告於警方搜索查得車上有槍彈前即已向警方主動供稱持有槍彈而有自首之情形。

至辯護人為被告辯稱：被告於該時係簽立自願搜索同意書讓員警對其駕駛自用小客車進行搜索，是其當可預見員警會經搜索查得其持有B 槍及B 批子彈之犯行，故被告陳稱其在員警搜得槍枝前即已主動供述槍枝在車上應屬實在云云，惟被告同意員警進行搜索亦可能存有僥倖或其他之動機，不當必然會主動供出持有槍彈之犯行，是要難憑此逕對被告為有利之認定，從而，被告所為事實二之犯行部分應無刑法第62條及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之適用。

⒊槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段部分按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項係規定自首之情形，並依其是否已將槍械、彈藥移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應報繳其持有之全部槍械、彈藥；

已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥之來源或去向，並因而查獲，始能減免其刑，是同法第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」中所稱之「去向」係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，而非自己持有之情形，此觀同條第1項後段即明。

又倘被告其犯罪行為僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，即符合前述減輕或免除其刑之規定（最高法院104 年度台上字第3440號判決意旨參照）。

經查，本件被告並未將具殺傷力之槍枝或子彈移轉與他人，並無去向可言，是辯護人所指被告所犯事實一、二犯行部分已向警察供稱槍枝位置而已供出槍彈之去向，容有誤會；

又被告雖供述其係向綽號「小王」之人購入A 槍、B 槍及A 批子彈、B 批子彈，惟其供述均無可考，無法追查上游，故無因被告陳述而查獲槍彈來源之情，有高雄市政府警察局楠梓分局105 年6 月2 日高市警楠分偵字第10571391100 號函文暨警員職務報告1 份、高雄市政府警察局楠梓分局105 年7 月5 日高市警楠分偵字第10571749800 號函文1 紙在卷可稽【見院一卷第46頁至第47頁、院二卷第65頁】，可見偵查機關並未因被告供稱上開槍彈來源，進而查獲他人所持其他槍彈來源或防止重大危害治安事件之發生，故無從認定被告得依上開規定獲減刑之寬典，併此指明。

⒋刑法第59條部分辯護人以被告於警方查獲之時，無隱匿意思，並願簽署自願搜索同意書，可見被告態度良好為由，為被告請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院85年度台上第4397號、91年度台上第733 號判決意旨參照）。

查被告就事實一部分所示犯行，僅主動供出持有A槍、A 批子彈，尚隱匿同時持有B 槍、B 批子彈之情，且非自行主動供述事實二之犯行使員警查悉，難認被告所為在客觀上有堪以憫恕，足以引起一般人同情之餘地，復依前所述，此犯後態度僅屬量刑之標準，故辯護人前揭請求，礙難准許。

⒌綜上所述，被告就其所犯事實一及事實二之部分，均應依累犯規定加重其刑，另就其所犯如事實一之部分，再依刑法第62條規定減輕其刑。

㈢量刑部分爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴格管制槍枝子彈之政策，竟未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，對社會治安有顯著之潛在危險性，並對他人之生命安全構成極大威脅，誠應非難；

並考量被告就事實一及事實二分別所持有之手槍、子彈數量及持有時間，及被告犯後均坦承犯行，再斟酌被告於警詢時自稱經濟小康之生活狀況、國中畢業之智識程度【見警一卷第1 頁】等一切情狀，爰分別量處如附表一所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定應執行刑如主文所示，並諭知同上之罰金易服勞役折算標準。

三、沒收：㈠刑法第2條第2項規定業於104 年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7 月1 日施行。

而刑法第38條以下關於沒收之規定，亦於上述日期修正並自105 年7 月1 日起施行。

是以本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即105 年7 月1 日施行之相關規定論處，合先敘明。

㈡扣案之A 槍、B 槍：扣案之具殺傷力之A 槍及B 槍部分為槍砲彈藥刀械管制條例所規定未經許可不得持有之違禁物，依現行刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否均應予宣告沒收，故就A槍及B 槍部分於被告涉犯事實一之罪刑項下宣告沒收，並就B 槍部分於被告涉犯事實二之罪刑項下宣告沒收。

㈢扣案之A批子彈、B批子彈：扣案之A 批子彈、B 批子彈部分俱因實施試射裂解而喪失子彈功能，均非屬違禁物，爰不併予宣告沒收。

㈣扣案之C 槍、附表二編號3 所示之A-1 批子彈及附表三編號2 所示B-1 子彈：扣案之C 槍、附表二編號3 所示之A-1 批子彈及附表三編號2 所示B-1 子彈經鑑定均無殺傷力，而非違禁物，且難認係供被告涉犯本件犯行所用或預備所用之物，均不予宣告沒收。

㈤扣案如附表二編號10所示之擦槍工具1組扣案附表二編號10所示之擦槍工具1 組係被告所有，且係供被告於事實一所示持有槍彈期間保養槍枝所用，業經被告於準備程序時供述在卷【見院一卷第108 頁】，核屬供其犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定，於被告涉犯事實一所示之罪刑項下宣告沒收。

㈥扣案附表二編號4至9及附表三3至5所示之物扣案附表二編號4 至9 及附表三3 至5 所示之物均與被告涉犯本件持有殺傷力之槍彈犯行無關，故不予本件宣告沒收。

㈦末按修正後刑法第51條第9款已刪除宣告多數沒收，併執行之規定，而將該項規定移至修正後第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。

如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之，故對被告所為之沒收宣告自無庸再定應執行刑，附此敘明。

乙、公訴不受理之部分

一、臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第7749號之公訴意旨略以：廖鐘源明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈係作槍砲彈藥刀械管制條例之物品，非經許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，100 年至101 年間某日，在高雄市不詳處所，向真實姓名年籍不詳之成年男子購買B 槍及B 批子彈，而於X 期間無故持有之，因認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及同法第12條第4 未經許可持有子彈罪嫌。

二、按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。

然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。

次按案件已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。

又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條亦有明定。

三、經查，檢察官於105 年6 月20日以臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第7749號起訴被告自100 年至101 年間某時起至105 年3 月18日22時許持有B 槍及B 批子彈，再由本院以105 年度訴字第445 號案件審理（下稱為後案），其中此部分被訴被告於X 期間持有B 槍及B 批子彈部分，與檢察官前案起訴之被告持有A 槍及A 批子彈部分具有實質上或裁判上一罪關係，已如前述，是檢察官於前案就被告持有A 槍及A批子彈部分起訴時，其起訴效力已及於實質上及裁判上一罪關係之全部即被告於X 期間持有B 槍及B 批子彈部分，本院自應一併審理，業如前述。

從而，被告持有A 槍及A 批子彈部分，經檢察官提起公訴，起訴效力已及於被告於X 期間持有B 槍及B 批子彈部分，則公訴人就前案起訴效力所及部分再行起訴，顯係就已經提起公訴之案件，重行起訴。

又公訴人雖認此部分與被告於Y 期間持有B 槍及B 批子彈之行為即事實二所示行為部分具繼續犯之實質上一罪關係，然依前所述，被告於Y 期間係另行起意而持有B 槍及B 批子彈，故就犯罪時間前後已有區隔，並無完全或局部之重疊，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，揆諸前開說明，難論以繼續犯，是認被告此部分行為與被告所犯事實二部分之犯行並非係於密切接近時間為之，如被告此部分成立犯罪，與前開論罪科刑即事實二部分應分論併罰，故爰依前開之說明，公訴人就被告於X 期間持有B 槍及B 批子彈之犯行於後案起訴係重複起訴，依照上開規定，自應諭知不受理之判決。

丙、不另為無罪之諭知：

一、公訴意旨略以：被告廖鐘源自105 年3 月5 日18時50分許起至105 年3 月6 日經檢察官命限制住居，並移送他案發佈通緝之法院釋放被告期間持有B 槍及B 批子彈，因認被告於上揭期間持有前開槍枝、子彈之行為，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌。

二、按刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；

故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態，始足當之（最高法院90年台上字第895 號判決意旨參照）。

依前所述，被告於X期間持有A 槍、B 槍、A 批子彈及B 批子彈之犯行部分，因於105 年3 月5 日18時50分許經警查獲該犯行，其反社會性及違法性已具體表露而告終止，然自該段時間起至105 年3月6 日經檢察官命限制住居，並移送他案發佈通緝之法院諭知釋放被告期間，被告客觀上已無法將槍彈移入於自己事實上得為支配之狀態，不構成持有槍彈行為。

惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

丁、退併辦部分臺灣高雄地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第15676 號併辦意旨略以：被告廖鐘源明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第二級毒品，不得持有，竟基於持有純質淨重20公克以上之第二級毒品之犯意，於105年3 月17日早上某時，在高雄市右昌國中對面某處，以14,000元之代價，向某真實姓名年籍不詳、綽號「小王」之成年男子，購買甲基安非他命，而非法持有之。

嗣其因另涉妨害自由案件，為警於105 年3 月18日22時15分許，在高雄市○○區○○路000 號後門處盤查，當場扣得如附表三編號3 所示之甲基安非他命1 包而查悉上情，係因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌，且與前述經論罪科刑之事實二部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，因而移送併辦等語。

然按刑法第55條一行為觸犯數罪名，學理上稱為想像競合犯，係以基於一個意思決定，出於一個實行行為，發生侵害數個法益之結果而競合為一罪，與數罪併罰，係出於各別之犯意，實行數行為，獨立構成數犯罪之情形有別，是想像競合犯之成立，必須出於一行為為必要（最高法院104 年度台上字第3953號判決意旨參照），又按未經許可無故持有手槍、子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼繼而非狀態之繼續。

亦即該槍彈一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，是本件被告係於其已為事實二所示持有B 槍、B 批子彈所示期間即Y 期間，另行購入而持有附表三編號3 所示之甲基安非他命1 包，其前後犯意顯有不同，自屬另一犯罪行為，無一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯關係，本院尚難併予審酌，應予退併辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第2款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項、第2項、第51條第5款、第7款、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊智守
法 官 黃三友
法 官 姚怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳正
中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附圖：被告持有槍彈犯行時間軸
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│                                                                        │
│                                                                        │
│           ↗簡稱           X 期間           ↖    ↗ 簡稱 Y 期間↖     │
│─────┼──────…──────────┼…┼───────┼→  │
│          ↓                                 ↙   ↓               ↘   │
│  （ 100 年至 101 年間）            （105/03/05）（拘捕後）（105/03/18）│
│                                       18：50      釋放時      22：00   │
│                                                                        │
│被告於X期間持有：①改造手槍2支：如附表二編號1所示A槍                    │
│                                如附表三編號1所示B槍                    │
│                 ②具殺傷力子彈：如附表二編號3所示A 批子彈共8 顆        │
│                                 如附表三編號2所示B批子彈共4顆          │
│                                                                        │
│被告於Y期間持有：①改造手槍1支：如附表三編號1所示B槍                    │
│                 ②具殺傷力子彈：如附表三編號2所示B批子彈共4顆          │
│                                                                        │
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附表一：
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│編號  │犯罪事實          │主文罪名及宣告刑            │
│      │                  │                            │
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│一    │如事實欄一所載    │廖鐘源犯非法持有可發射子彈具│
│      │                  │殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期│
│      │                  │徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣│
│      │                  │拾萬元，罰金如易服勞役，以新│
│      │                  │臺幣壹仟元折算壹日。扣案之附│
│      │                  │表二編號一、十及附表三編號一│
│      │                  │所示之物均沒收。            │
├───┼─────────┼──────────────┤
│二    │如事實欄二所載    │廖鐘源犯非法持有可發射子彈具│
│      │                  │殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期│
│      │                  │徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣│
│      │                  │陸萬元，罰金如易服勞役，以新│
│      │                  │臺幣壹仟元折算壹日。扣案之附│
│      │                  │表三編號一所示之物沒收。    │
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附表二
員警於105 年3 月5 日18時50分許在高雄市○○區○○街00巷00號2 樓201 室逮捕被告，並經被告同意而搜索上揭處所時扣案之物。
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│編號│     品名及數量       │鑑定結果                    │
├──┼───────────┼──────────────┤
│ 1  │改造手槍1 支（含彈匣1 │認係改造手槍，由仿半自動手搶│
│    │個，槍枝管制編號110213│製造之搶枝，換裝土造金屬槍管│
│    │6612號， 下稱A槍）    │而成，擊發功能正常，可供擊發│
│    │                      │適用子彈使用，認具殺傷力。（│
│    │                      │鑑定書見偵一卷第21頁）      │
├──┼───────────┼──────────────┤
│2   │改造手槍1 支（含彈匣1 │認係改造手槍，由仿半自動手槍│
│    │個，槍枝管制編號110213│製造之槍枝，換裝土造金屬槍管│
│    │6613號，下稱C 槍）    │而成，經操作檢視，欠缺撞針等│
│    │                      │物，無法供擊發子彈使用，認不│
│    │                      │具殺傷力。（鑑定書見偵一卷第│
│    │                      │21頁）                      │
├──┼───────────┼──────────────┤
│3   │子彈12顆（⑴至⑷所示子│⑴子彈1 顆，係口徑9mm 制式子│
│    │彈稱A 批子彈、⑸所示子│  彈，經試射，可擊發，認具殺│
│    │彈稱A-1批子彈）       │  傷力。（鑑定書見偵一卷第21│
│    │                      │  頁）                      │
│    │                      ├──────────────┤
│    │                      │⑵子彈1顆，認係口徑9mm制式子│
│    │                      │  彈，底火皿發現有撞擊痕跡，│
│    │                      │  經試射，可擊發，認具殺傷力│
│    │                      │  。（鑑定書見偵一卷第21頁）│
│    │                      ├──────────────┤
│    │                      │⑶子彈3顆，認均非制式子彈， │
│    │                      │  由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5│
│    │                      │  mm金屬彈頭而成，經試射，可│
│    │                      │  擊發，認具殺傷力。（鑑定書│
│    │                      │  見偵一卷第21頁、院一卷第50│
│    │                      │  頁）                      │
│    │                      ├──────────────┤
│    │                      │⑷子彈3顆，認均係非制式子彈 │
│    │                      │  ，由金屬彈殼組合直徑9.0± │
│    │                      │  0.5mm金屬彈頭而成，經試射 │
│    │                      │  ，可擊發，認具殺傷力。（鑑│
│    │                      │  定書見偵一卷第21頁、院一卷│
│    │                      │  第50頁）                  │
│    │                      ├──────────────┤
│    │                      │⑸子彈4顆，認均係非制式子彈 │
│    │                      │  ，由金屬彈殼組合直徑9.0± │
│    │                      │  0.5mm金屬彈頭而成，經試射 │
│    │                      │  ，無法擊發，認不具殺傷力。│
│    │                      │  （鑑定書見偵一卷第21頁、院│
│    │                      │  一卷第50頁）              │
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│4   │葡萄糖1包             │                            │
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│5   │一級毒品海洛因13包    │                            │
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│6   │二級毒品甲基安非他命2 │                            │
│    │包                    │                            │
├──┼───────────┼──────────────┤
│7   │電子磅秤2個           │                            │
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│8   │甲基安非他命吸食器1 組│                            │
│    │                      │                            │
├──┼───────────┼──────────────┤
│9   │甲基安非他命吸食器（俗│                            │
│    │稱：水車）1 個        │                            │
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│10  │擦槍工具1組           │                            │
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附表三
員警於105 年3 月18日22時許在高雄市○○區○○路000 號前盤查駕駛車牌號碼0000-00 自用小客車之被告，經被告同意而搜索被告背包及自用小客車時所扣得之物。
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│編號│     品名及數量     │鑑定結果                          │
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│ 1  │改造手槍1 支（含彈匣│認係改造手槍，由仿半自動手搶製造之│
│    │1 個，槍枝管制編號  │手槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功│
│    │0000000000號，下稱B │能正常，可供擊發適用子彈使用，認具│
│    │槍）                │殺傷力。（鑑定書見偵二卷第34頁）  │
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│2   │子彈5 顆（⑴所示子彈│⑴子彈4 顆，認均係非制式子彈，由金│
│    │稱B 批子彈、⑵所示子│  屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈│
│    │彈稱B-1 子彈）      │  頭而成，經試射，均可擊發，認具殺│
│    │                    │  傷力。（鑑定書見偵二卷第34頁、院│
│    │                    │  二卷第67頁）                    │
│    │                    ├─────────────────┤
│    │                    │⑵子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬│
│    │                    │  彈殼組合直徑8.8 ±0.5 mm金屬彈頭│
│    │                    │  而成，經試射，雖可擊發，惟發射動│
│    │                    │  能不足，認不具殺傷力。（鑑定書見│
│    │                    │  院二卷第67頁）                  │
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│3   │甲基安非他命1包     │                                  │
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│4   │海洛因8 包          │                                  │
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│5   │電子磅秤1個         │                                  │
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