臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,105,訴,855,20171208,5

臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度訴字第855號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 吳克海
指定辯護人 李佩娟公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第914號），本院判決如下：

主 文

吳克海犯如附表編號1至4所示之罪，均累犯，各處如附表編號1至4主文欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。

宣告沒收部分併執行之。

事 實

一、吳克海知悉愷他命及硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，均不得販賣，竟分為下列行為：

（一）吳克海基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號三星牌行動電話為聯繫工具，於附表編號2所示之時間、地點、交易方式及金額，交付第三級毒品愷他命3公克予蔡恆毅。

（二）吳克海分別基於意圖營利而販賣第三級毒品之不確定犯意，明知所持有之「咖啡包」係含有毒品成分，依其個人施用經驗亦可預見內含第三級毒品硝甲西泮及愷他命成分，對於構成販賣第三級毒品之事實預見其發生，而其發生並不違背其本意，先以其所有之門號0000000000號三星牌行動電話為聯繫工具，分別於附表編號1、3、4所示時、地，將同表所示含有第三級毒品硝甲西泮成分及愷他命成分之咖啡包及愷他命，以同表所示之數量、價格，販賣予林仲瑋、潘建州、李建宏等三人。

嗣經警對吳克海持用之上揭門號實施通訊監察，並於民國105年4月27日19時許，徵得吳克海同意搜索，在高雄市○○區○○○路000○0號前及其住處執行搜索，當場扣得三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、門號0000000000號SIM卡1張、空夾鏈袋1包、塑膠剷管2支等物，而循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於本院審理期日同意為證據使用（院一卷第118頁背面、院二卷第68頁背面），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據為適當，應認為均有證據能力。

至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

二、認定事實所憑之證據及理由

（一）事實欄一（一）所示犯行部分（即附表編號2）：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第6頁、偵卷第16頁背面、院一卷第116頁背面、院二卷第70頁），核與購毒者即證人蔡恆毅證述情節相符（警卷第98～100頁、偵卷第27頁背面），並有蔡恆毅持用門號0000000000號與被告持用門號00000000000號三星牌行動電話之通聯記錄與監聽譯文、蔡恆毅手機翻拍照片6張、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、扣案物照片4張、高雄市政府警察局鳳山分局106年07月06日高市警鳳分偵字第10673449800號函附蔡恆毅尿液採證代碼對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄-105年4月14日編號：KH/2016/00000000濫用藥物檢驗報告1份附卷可稽（警卷第19～21頁、第23～25頁、第70～71頁、第104～106頁、109～111頁、院一卷第148～149頁），是被告上開任意性自白核與事實相符，堪以認定。

（二）事實欄一（二）所示犯行部分（即附表編號1、3、4）：1.被告有於附表編號1、3、4所示時、地，將附表所示之咖啡包及愷他命，以同表所示之數量、價格，販賣予林仲瑋、潘建州、李建宏，並收取同表所示價金之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第6頁、偵卷第16頁、院一卷第116、117頁、院二卷第70頁），核與證人即購毒者林仲瑋、潘建州、李建宏證述情節相符（林仲瑋部分警卷第75～77頁、偵卷第42頁背面，潘建州部分警卷第114～116頁、偵卷第36頁背面，李建宏部分警卷第130～132頁、偵卷第31頁背面），並有林仲瑋、潘建州、李建宏3人分別持用門號0000000000號、0000000000號、0000000000號與被告持用門號00000000000號三星牌行動電話之通聯記錄與監聽譯文、潘建州手機翻拍照片2張、李建宏手機翻拍照片4張、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、扣案物照片4張附卷可稽（警卷第19～21頁、第23～25頁、第70～71頁、第90～95頁、第123～124頁、第127頁、第140～141頁、第144～146頁），是被告上開任意性自白核與事實相符，堪以認定。

2.至被告販賣予林仲瑋、潘建州、李建宏之咖啡包均未扣案，起訴意旨則依據被告自白及林仲瑋、潘建州、李建宏於警詢及偵查中之證述，而認被告於附表編號1、3、4所分別交付林仲瑋、潘建州、李建宏三人之咖啡包內含第二級毒品MDMA之成分，惟查：（1）就附表編號1部分，林仲瑋因案發時於高雄市立凱旋醫院 住院接受精神疾病治療，致未對其採集尿液送驗，此有 高雄市政府警察局鳳山分局106年07月06日高市警鳳分偵 字第10673449800號函文一紙可查（院一卷第136頁）， 原難自林仲瑋尿液反應中推測其向被告所購之咖啡包所 含成分，惟據林仲瑋於本院審理時證述：伊在104年10月 10日23時向被告拿了5包咖啡包，過了約40分鐘後拿了5 包中的3包賣給阮宣翰，104年10月7日、10月10日都有賣 咖啡包給阮宣翰，我賣給他的咖啡包裝都一樣，來源都 是被告，前案提示我賣給伍清安的咖啡包給阮宣翰看， 問阮宣翰包裝是否一樣，他回答是，咖啡包後來有送驗 ，警察跟我說是一粒眠的成份，裡面沒有MDMA或愷他命 ，一粒眠吃起來的感覺跟MDMA及愷他命吃起來不一樣， 一粒眠會有興奮的效果，愷他命吃起來會暈暈的，我從 被告那邊吃到的多少有亢奮的感覺，伊現因販賣第三級 毒品給伍清安、阮宣翰之案件服刑中等語（訴二卷第59 ～61頁），而林仲瑋上開證述內容，經本院職權調閱臺 灣高雄地方法院105年度軍訴字第1號、臺灣高等法院高 雄分院105年度軍上訴字第8號刑事判決核閱無訛並附卷 可查（院二卷第6～16頁，另該案判決雖認定林仲瑋於10 4年10月10日7時40分販賣3包咖啡包予阮宣翰，而早於本 案附表編號1林仲瑋向被告購買之時點即104年10月10日 23時，然觀該案林仲瑋、阮宣翰通聯譯文紀錄所顯示時 間均在該日之23時7分～32分，從而該案判決所認定之7 時應係誤寫，附此敘明），準此，應認林仲瑋販賣予伍 清安及於104年10月10日23時40分販賣予阮宣翰之咖啡包 ，均來自於被告之事實，應可認定。

又該案曾將林仲瑋 所販賣予伍清安之咖啡包送鑑驗後確含硝甲西泮之成分 ，以及林仲瑋、阮宣翰服用咖啡包後均有亢奮效果，因 而認定林仲瑋所販賣者乃含第三級毒品硝甲西泮成分之 咖啡包，又林仲瑋於本院審理時亦再次證述其吃過被告 的咖啡包後確有亢奮的感覺，均足推論本案被告販賣予 林仲瑋咖啡包之成分並無第二級毒品MDMA，僅有第三級 毒品硝甲西泮之成分無疑。

（2）就附表編號3部分，潘建州於105年3月19日採尿送驗結果 固呈第二級毒品大麻類之陽性反應，並經臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定，此有台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄-105年4月7日編號 ：KH/2016/00000000濫用藥物檢驗報告1份附卷可查（院 一卷第143頁），及臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒 偵字第2611號卷影卷可考，然潘建州該次採尿時間距離 附表編號3被告販賣予潘建州之時點已有4個月之遠，況 潘建州於該案偵查中亦稱：伊被抓前幾天沒有施用咖啡 包，只有在跑夜店而已，可能有抽到等語（臺灣高雄地 方法院檢察署105年度毒偵字第2611號卷第4頁），足見 潘建州該次之採驗結果，應與本案被告犯行無涉。

反觀 被告曾於附表編號3犯前10餘天之104年12月8日，為警查 獲持有不含有第二級毒品MDMA而僅含第三級毒品硝甲西 泮成分之咖啡包36包，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官以105年度偵字第2996號不起訴處分確定，此經本院 調取臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第2996號案卷 核閱無訛並影卷可查，而據被告於本院供承：104年12月 8日被扣到的36包跟104年12月25日賣給潘建州的咖啡包 應該是同種咖啡包等語（院二卷第71頁背面），是以該 案行為時點與附表編號3之犯罪時點甚為接近，及據被告 供承為同種咖啡包，堪認被告販售給潘建州者，亦屬無 第二級毒品MDMA，而僅有第三級毒品硝甲西泮之成分之 咖啡包。

（3）就附表編號4部分，李建宏於被告為附表編號4之犯行後 隔1日即105年1月6日，為警查獲持有咖啡包1包及愷他命 1包，李建宏旋經警採尿送驗，而送驗結果僅呈愷他命類 之陽性反應，此經本院職權調取臺灣高雄地方法院檢察 署105年度偵字第6721號卷附高雄市政府警察局保安大隊 黎明中隊偵辦毒品危害防治條例嫌疑人尿液採證代碼對 照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄 -105年3月2日編號：KH/2016/00000000濫用藥物檢驗報 告1份影卷可稽（影警三卷第24頁、105年度偵字第6721 號卷第14頁），則被告於附表編號4所販售李建宏之咖啡 包內容物即難認含有第二級毒品MDMA成分，又該案咖啡 包1包送驗結果雖無毒品反應，此固有該案卷附高雄市立 凱旋醫院高市凱醫驗字第39090號濫用藥物成品檢驗鑑定 書一份可查（105年度偵字第6721號卷第17頁），然據李 建宏於本案警詢時曾證述105年1月6曰遭查獲持有之扣案 毒品並非向被告購得等語（警卷第132頁），即難認李建 宏105年1月6日所查獲之咖啡包1包為被告所販賣之物。

綜上，自李建宏驗尿時點與附表編號4犯罪時點僅隔1日 ，而其僅驗得第三級毒品愷他命反應，應足推論被告就 附表編號4販賣予李建宏之咖啡包，亦屬無第二級毒品 MDMA，而僅有第三級毒品愷他命成分之咖啡包。

（4）又被告固有於105年5月21日某時，將含有第二級毒品MDM A之咖啡包轉讓予邵佩文飲用，而經臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官以106年度偵緝字第610號案件起訴在案，並 經臺灣高雄地方法院以106年度審訴字第842號判決以轉 讓禁藥罪判處有期徒刑7月確定，此有該案判決附卷並影 卷可查（院二卷第19～21頁），然被告於該案偵查中陳 稱：伊請邵佩文保管之毒品，是於105年5月21日交給邵 佩文前1週，以2000元向別人購買的等語（影偵卷第25頁 ），以被告該案所犯時點距離附表編號1、3、4之犯行時 點，已達5～6月有餘，足認被告該次所轉讓含有第二級 毒品MDMA之咖啡包應與本案附表編號1、3、4之咖啡包無 關，因有上述可疑之處，復無其他證據可資佐證被告附 表編號1、3、4所販售之咖啡包為內含二級毒品MDMA之成 分，尚難僅依被告之自白及證人之證述即為不利被告之 認定。

從而，應認被告於附表編號1、3、4所交付之咖啡 包，均無第二級毒品MDMA成分，而僅有第三級毒品硝甲 西泮或第三級毒品愷他命成分之咖啡包，起訴意旨此部 分即容有誤認。

（5）至於被告雖另供稱，伊沒有辦法知道所賣咖啡包裡面含 有什麼毒品等語（院二卷第70頁），然現今新興毒品種 類繁多，行為人確不易認知其所持毒品之等級、品項， 惟被告亦供稱：但我知道裡面可能含有毒品、我知道會 有毒品成份，賣出去的咖啡包自己有在吸食，賣給我的 人說吃完會比較輕鬆等語（院二卷第70～71頁），足見 被告已知其屬毒品，依其個人施用經驗亦可預見內含第 三級毒品硝甲西泮或愷他命成分，則對於其構成販賣第 三級毒品之事實亦屬預見其發生，而其發生並不違背其 本意之不確定犯意，併此指明。

（三）又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。

且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。

再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

準此，就本案犯罪事實，證人林仲瑋於警詢中稱：與被告無仇恨或糾紛等語（警卷第77頁），證人蔡恆毅於警詢中證稱其是因朋友介紹可以跟被告買愷他命才會認識被告的，與被告無仇恨或糾紛等語（警卷第98頁背面），潘建州於警詢中稱：伊不知道「小克」真實姓名為何，是因為朋友介紹才認識，而朋友介紹認識就是要向「小克」買毒品咖啡包等語（警卷第114頁）、李建宏於警詢中稱：伊不知道「小克」真實姓名為何，與其無仇恨或糾紛，案發時僅認識約2至3個月等語（警卷第130～131頁），參以被告於警詢中稱伊不知道購毒者之真實姓名，與渠等無仇恨或糾紛等語（警卷第6頁），足見證人與被告僅係一般朋友關係且彼此認識程度尚淺，並非屬密友或至親關係，倘無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，將毒品無償交付、轉讓予本案四位購毒者之理，且自被告於本院審理時稱：伊每次販賣大約可以多少賺一些等語（院一卷第117頁）觀之，被告確可從中牟利，從而，被告前開關於販賣第三級毒品而有意圖營利之自白，合於一般經驗、論理法則，應屬真實，此部分事實，亦堪認定。

（四）綜上所述，被告涉犯如事實欄一（一）、（二）所示之販賣第三級毒品犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）愷他命、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，核被告所犯如事實欄一（一）、（二）即附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

又按法院諭知被告科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300條定有明文。

因此，法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰。

而所謂事實同一，亦非罪名同一，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，只需事實同一，即可將檢察官所認定之罪名予以變更。

而事實同一，亦非指全部事實均需一致，只需其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性。

又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之犯罪事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。

事實審法院倘已敘明起訴書就被告所涉犯行，雖載為販賣第一級毒品，因而認係涉犯販賣第一級毒品罪嫌，惟經法院審理後，認定該次交易之毒品乃係第二級毒品甲基安非他命，雖毒品之種類有別，但其販賣之對像、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，且該次犯行亦有卷附通訊監察譯文可資特定，並無發生混淆或誤認之虞，法院復已踐行告知程式，於被告防禦權之行駛無礙，庶維訴訟經濟原則，在不影響基本事實同一之基礎下，變更起訴法條，改依販賣第二級毒品罪論處，尚無不合，而無所指未受請求之事實予以判決之違法情形存在（最高法院105年度台上字第523號判決、104年度台上字第517號判決意旨參照）。

經查，就被告附表編號1所示犯行，原起訴意旨係記載被告販賣第二級毒品MDMA，惟公訴檢察官當庭就附表編號1部分變更起訴事實為販賣第三級毒品硝甲西泮咖啡包5包，且所犯法條應為毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，此有本院言詞辯論筆錄一紙可查（院二卷第61頁），至公訴意旨認被告附表編號3、4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，惟經本院審理結果，被告附表編號3所販賣予潘建州係僅有第三級毒品硝甲西泮之成分之咖啡包，被告附表編號4所販賣予李建宏係僅有第三級毒品愷他命成分之咖啡包及愷他命，而被告應僅成立販賣第三級毒品罪，業如前述。

公訴意旨認被告附表編號1、3、4應成立販賣第二級毒品部分，尚有未洽，然起訴之販賣毒品種類，雖與其嗣後更正之販賣毒品種類有別，然就所指之販賣對像、販賣日時、處所、行為態樣，及憑以作為被告此部分犯罪事實之證據資料均為同一且可特定，其基本社會事實仍屬相同，參諸前揭說明，就附表編號1部分，檢察官就此部分犯罪事實及所犯法條予以更正，本院即無庸再予變更起訴法條，至附表編號3、4部分，本院於審判中已踐行告知販賣第三級毒品罪名之程式，對被告防禦權利亦無剝奪，是本院就該次行為仍應予審理，並依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條逕予處斷。

又被告附表一編號1至4所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）被告前因施用、持有毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以102年度簡字第3195號判決判處有期徒刑3月、102年度簡字第5325號判決判處有期徒刑4月確定，上開2案嗣經臺灣高雄地方法院以103年度聲字第2280號裁定應執行有期徒刑6月確定，於103年10月13日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

又被告所犯附表編號1至4販賣第三級毒品罪，於偵查及本院審理時均坦承犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

（三）至被告辯護人雖主張：被告於105年4月27日警詢時即已供出毒品來源為向一位微信暱稱「凱凱」的男子購買，並願意將他約出來讓警方查證，警方並因此循線查獲微信暱稱「凱凱」的男子為蔡明宇，請依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等語，惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防製毒品氾濫或更為擴散。

倘未因其自白進而查獲毒品前手或其上游毒品供應者，自不得執此邀本條項規定之寬減。

本案被告被查獲後，警方雖依被告供述查獲蔡明宇，然僅查獲蔡明宇持有二、三級毒品及施用第三級毒品，蔡明宇經本院以105年度簡字第3754號判決判處持有第三級毒品逾量罪在案，而查無其販賣毒品一事，此有高雄市政府警察局鳳山分局106年7月6日高市警鳳偵字第10673449800號函在卷可考（訴一卷第136頁），復經本院職權調閱本院105年度簡字第3754號案卷並影卷可查，因無證據證明蔡明宇為被告所犯本案販賣第三級毒品之毒品來源，不能適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。

（四）量刑部分：刑罰應本於應報與預防之功能及目的，以及秉持刑法寬嚴並進的刑事政策為思量。

以被告國中畢業之智識程度，應當知悉明知第三級毒品對於人體有所危害，竟以此營利牟生之犯罪動機及目的，而將毒品販售他人，其行助長毒品氾濫，實應責難。

再審酌本案被告販賣毒品犯行對象為四人，其數量非鉅，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較已有其差異性，是其犯罪手段輕微，然就犯罪所生損害以觀，被告犯行仍已戕害他人身心健康，並對社會治安造成不良影響。

另就被告品行以觀，除扣除上開累犯部分不再重複評價外，被告尚有其他經法院判處科刑之刑案紀錄，此有前述被告前案紀錄表可查，被告品行仍屬不佳，再以被告自陳打零工、日收約1千7百至1千8百元之生活狀況，以及審酌被告犯後所供出者雖不符上毒品危害防制條例第17條第1項之規定，但仍因此確實查出該人違犯毒品相關之犯行，對於遏止毒品氾濫仍具有一定貢獻，再被告犯後對於自身所犯已陳明所犯細節，並表示願受刑律制裁之良好犯後態度，綜上本院以被告之責任為基礎，併同審酌上開一切量刑情狀後，就被告本案所犯四次犯行，應分別擇量如附表主文欄所示之刑，以示警惕。

（五）又數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照），本院審酌被告本案所犯俱屬違反毒品危害防制條例之罪，犯行之犯罪時間僅約在2～3個月內而甚為集中，所為犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層昇，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），從而認被告就本案所犯應定如主文欄所示之刑。

四、沒收部分：

（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；

刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。

次按105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條及第36條規定，自105年7月1日施行。

既上開條文均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先適用於普通法原則，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項規定；

其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分，則適用修正後之刑法第38條之1第1項前段沒收之。

（二）被告就本案如附表編號1至4所示各次販賣毒品所取得之販毒款項，雖均未扣案，但被告均有收受款項，業據陳明在卷（院一卷第117頁），仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，於被告所犯附表各罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之（本案犯罪所得既為新臺幣，即無不宜執行沒收之情形，且因所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。

（三）扣案三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），雖非被告所有，但為供被告犯本案各次犯行所用之物，此據被告供承在卷（院二卷第62頁），且有前揭通訊監察譯文可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯各次犯行項下宣告沒收。

另扣案之夾鏈袋1包係被告所有，並係供其分裝愷他命毒品拿來販賣所用之物，亦據被告供述在卷（警卷第4頁背面第6頁），顯供被告犯附表編號2、4犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其所為附表編號2、4犯行項下宣告沒收。

（四）至其餘扣案之0000000000門號SIM卡1張、塑膠剷管2支等物，尚乏證據可證與被告本案各次犯行相關，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收之。

又上開宣告沒收部分，依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 12 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖華君
法 官 吳俐臻
法 官 劉熙聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 12 月 11 日
書記官 高菁蓮

附表：
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│編│販賣對│交易時間及│交易方式            │所得財物│主文欄              │
│號│象    │地點      │                    │（新臺幣│                    │
│  │      │          │                    │）      │                    │
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│1 │林仲瑋│104年10月 │104年10月10日23時9分│2,000元 │吳克海販賣第三級毒品│
│  │      │10日23時16│許，林仲瑋以門號0000│        │，累犯，處有期徒刑參│
│  │      │分許      │000000號行動電話撥打│        │年捌月。            │
│  │      ├─────┤被告持有之門號000000│        │扣案三星牌行動電話壹│
│  │      │高雄市○○│0000號三星牌行動電話│        │支（含門號○○○○○│
│  │      │區○○○路│電話聯絡，雙方約定見│        │○○○○○號SIM卡壹 │
│  │      │000 號五十│面交易事宜，並於左列│        │枚）沒收；未扣案販賣│
│  │      │          │時、地，由被告交付含│        │毒品所得貳仟元沒收，│
│  │      │          │有第三級毒品硝甲西泮│        │如全部或一部不能沒收│
│  │      │          │成分之咖啡包5包予林 │        │時，追徵之。        │
│  │      │          │仲瑋，林仲瑋則當場支│        │                    │
│  │      │          │付購毒價款新臺幣（下│        │                    │
│  │      │          │同）2,000元予被告。 │        │                    │
├─┼───┼─────┼──────────┼────┼──────────┤
│2 │蔡恆毅│104 年12月│104年12月17日22時44 │2,100元 │吳克海販賣第三級毒品│
│  │      │17日23時30│分許，蔡恆毅以門號  │        │，累犯，處有期徒刑參│
│  │      │分許      │0000000000號行動電話│        │年捌月。            │
│  │      ├─────┤撥打被告持有之門號00│        │扣案三星牌行動電話壹│
│  │      │高雄市○○│00000000號三星牌行動│        │支（含門號○○○○○│
│  │      │區○○○路│電話聯絡，雙方約定見│        │○○○○○號SIM卡壹 │
│  │      │000 號郵局│面交易事宜，並於左列│        │枚）沒收；扣案之空夾│
│  │      │前        │時、地，由被告交付第│        │鏈袋壹包沒收；未扣案│
│  │      │          │三級毒品愷他命3公克 │        │販賣毒品所得新臺幣貳│
│  │      │          │予蔡恆毅，蔡恆毅則當│        │仟壹佰元沒收，如全部│
│  │      │          │場支付購毒價款2,100 │        │或一部不能沒收時，追│
│  │      │          │元予被告。          │        │徵之。              │
├─┼───┼─────┼──────────┼────┼──────────┤
│3 │潘建州│104 年12月│104年12月25日18時20 │2,000 元│吳克海販賣第三級毒品│
│  │      │25日19時許│分許，潘建州以門號  │        │，累犯，處有期徒刑參│
│  │      ├─────┤0000000000號行動電話│        │年捌月。            │
│  │      │高雄市○○│撥打被告持有之門號00│        │扣案三星牌行動電話壹│
│  │      │區○○○路│00000000號三星牌行動│        │支（含門號○○○○○│
│  │      │與○○○路│電話聯絡，雙方約定見│        │○○○○○號SIM卡壹 │
│  │      │口西北藍燒│面交易事宜，並於左列│        │枚）沒收；未扣案販賣│
│  │      │烤店前    │時、地，由被告交付含│        │毒品所得新臺幣貳仟元│
│  │      │          │有第三級毒品硝甲西泮│        │沒收，如全部或一部不│
│  │      │          │成分之咖啡包4包予潘 │        │能沒收時，追徵之。  │
│  │      │          │建州，潘建州則當場  │        │                    │
│  │      │          │支付購毒價款2,000元 │        │                    │
│  │      │          │予被告。            │        │                    │
├─┼───┼─────┼──────────┼────┼──────────┤
│4 │李建宏│105年1月5 │105年1月5日17時48分 │5,000元 │吳克海販賣第三級毒品│
│  │      │日18時20分│許許，李建宏以門號  │        │，累犯，處有期徒刑參│
│  │      │許        │0000000000號行動電話│        │年拾月。            │
│  │      ├─────┤撥打被告持有之門號00│        │扣案三星牌行動電話壹│
│  │      │高雄市○○│00000000號三星牌行動│        │支（含門號○○○○○│
│  │      │區○○路00│電話聯絡，雙方約定見│        │○○○○○號SIM卡壹 │
│  │      │號僕燒鰻前│面交易事宜，並於左列│        │枚）沒收；扣案之空夾│
│  │      │          │時、地，由被告交付含│        │鏈袋壹包沒收；未扣案│
│  │      │          │有第三級毒品愷他命成│        │販賣毒品所得新臺幣伍│
│  │      │          │分之咖啡包4包、愷他 │        │仟元沒收，如全部或一│
│  │      │          │命1包予李建宏，李建 │        │部不能沒收時，追徵之│
│  │      │          │宏則當場支付購毒價款│        │。                  │
│  │      │          │5,000元予被告。     │        │                    │
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附錄本案所犯法條
毒品危害防制條例
第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。