臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,105,重訴,19,20161216,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度重訴字第19號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 李東閔
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官向臺灣高雄地方法院提起公訴（104年度偵字第21952號），經移撥本院審理後，判決如下：

主 文

李東閔犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之西班牙GAMO製空氣槍（槍枝管制編號0000000000）壹把及CROSMAN製口徑5.5㎜鉛彈壹盒，均沒收。

又犯非法製造空氣槍罪，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之美國BENJAMIN製空氣槍（槍枝管制編號0000000000）壹把、CROSMAN製口徑5.5㎜鉛彈壹盒、打氣筒壹支，均沒收。

其中有期徒刑及罰金部分，應執行有期徒刑參年柒月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、李東閔明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，不得非法製造、持有，竟未經許可，分別為下列行為：

（一）於民國103年1月間（起訴書誤載為103年12月間）某日，基於非法持有空氣槍之犯意，在高雄火車站後方建國路上地址不詳之「武器（力）空間」，向姓名年籍不詳之成年人購得擊發鉛彈（1.171g）最大發射動能達單位面積動能91.37焦耳而具殺傷力之西班牙GAMO製BLACK BULL型、槍號為04 -1C-000000-00，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力之口徑5.5㎜空氣槍（槍枝管制編號0000000000，下稱GAMO製空氣槍）乙把，藏放在高雄市○○區○○路000號住處房間而非法持有之。

（二）另於104年6月間某日，基於非法製造空氣槍之犯意，先藉網際網路登入露天拍賣網站「本傑明」賣場，向88gun賣家購入不具殺傷力之美國BENJAMIN製BP2264型、槍號為000000000，以釋放預先灌入氣缸內氣體為發射動力之口徑5.5㎜空氣槍（槍枝管制編號0000000000，下稱BENJAMIN製空氣槍）乙把，後於不詳時間，在自家住處以不詳尖銳工具將上揭BENJAMIN製空氣槍出氣孔所連接之塑膠管戳大並加墊片之方式，使該空氣槍擊發鉛彈（1.171g）最大發射動能達單位面積動能76.05焦耳而製造具殺傷力之空氣槍，並藏放在前開住處房間而非法持有之。

二、嗣經警於104年9月3日持搜索票前往李東閔前開住處搜索時，扣得上揭空氣槍共2把、李東閔所有供上開2把空氣槍射擊使用之CROSMAN製口徑5.5㎜鉛彈1盒及供灌入BENJAMIN製空氣槍氣缸氣體使用之打氣筒1支，始查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

二、本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官於本院審理時，均同意其作為本案證據之證據能力，被告及選任辯護人則不予爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由

（一）前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見警卷頁5-7、偵卷頁8-9，本院卷頁16、17-19、46背面、49-50），復有臺灣高雄地方法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、初檢相片、查獲處照片、測試過程照片（見警卷頁8-28）在卷可稽，並有前揭GAMO製空氣槍、BENJAMIN製空氣槍、CROSMAN製口徑5.5㎜鉛彈1盒及打氣筒1支扣案為證。

（二）①扣案之前揭GAMO製空氣槍、BENJAMIN製空氣槍，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法進行鑑定之結果，均各如事實欄所載而具殺傷力，有該局104年11月20日刑鑑字第1040087082號鑑定書1份暨照片附卷可稽（見偵卷頁17-18），參以該鑑定書所附「殺傷力定義：依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳(二)字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準」、「依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層」等詞，扣案之前揭GAMO製空氣槍、BENJAMIN製空氣槍，經裝填適用之鉛彈（口徑5.5㎜，質量1.171g）實際試射測得之數值經換算後，彈丸單位面積動能既遠逾每平方公分20焦耳之數值，顯足以穿入人體皮肉層，益徵各該空氣槍確具殺傷力。

②又其中BENJAMIN製空氣槍，經拆解檢視其內部出氣處，發現有一白色塑膠管連接彈室及儲氣裝置，塑膠管其中一端表面不甚平整等詞，亦有內政部警政署刑事警察局105年9月10日刑鑑字第1050070372號函暨影像照片4-15在卷可稽（見本院卷頁30-32），且依所附影像照片9確實發現在彈室進氣口發現有一黑色塑膠墊片，依影像照片11至13亦可見出氣處連接長約1公分白色塑膠管，該塑膠管內含一塑膠墊片，其中一端表面不甚平整等情，核與被告於本院準備程序所稱把出氣孔弄大，因為戳到鐵片變形，所以放圓形塑膠片塞住周圍，讓空氣不會跑掉等語（見本院卷頁18）大致相符。

（三）綜上事證，足認被告前開自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之憑據。

本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪

（一）①核被告李東閔就事實欄一（一）之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。

②公訴意旨認為被告李東閔就此係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造槍枝罪嫌，雖據被告為有罪之陳述，然⑴公訴意旨所指被告製造方法，係購得無法擊發之GAMO製空氣槍後自行改造成得為發射之空氣槍等情，然卷內並無證據足以認定被告購入前揭GAMO製空氣槍時係無法擊發狀態，又被告究竟以如何方法使該空氣槍變成得擊發甚至具殺傷力，上揭公訴意旨並未具體指明；

⑵參以被告曾自白之製造方法，於警詢時稱：以尖銳鐵工具將出氣孔挖大（見警卷頁2、6）；

嗣於偵查中先稱：（問：有無改造？）出氣口比較大，在家弄，沒有換彈簧（見偵卷頁8），後改稱：（問：有無對上開槍枝改造？）沒有。

兩支槍都不能玩，都會卡彈（見偵卷頁16背）；

於本院審理時稱：以用戳的方式挖大出氣孔（見本院卷頁18），我是因為東西卡在那裡，就拿尖銳的工具戳一下而已，我沒有其他加工（見本院卷頁49）等語，以上足見被告所稱製造方法係戳大出氣孔為方式，然此與內政部警政署刑事警察局前揭105年9月10日刑鑑字第1050070372號函覆本院所稱：槍枝管制編號0000000000（即GAMO製空氣槍）其出氣口未發現明顯磨損痕跡等詞，及所附影像照片1-3（見本院卷頁30-32）不符，又查無其他證據以察其自白是否與事實相符，依刑事訴訟法第156條第2項前段規定，自不得以被告上開自白作為認定其有罪之唯一證據，是被告被訴非法製造空氣槍罪嫌，尚屬不能證明，惟與前揭有罪部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

（二）核被告李東閔就事實欄一（二）之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造空氣槍罪。

其製造後持有該空氣槍之行為，乃製造之當然結果，持有之低度行為為製造之高度行為所吸收（亦即二者間有吸收犯之實質上一罪關係），不另論罪。

（三）被告就上開所犯二罪，時間不同、犯意各別，應予分論併罰。

三、刑之加重減輕事由

（一）非法持有、製造空氣槍情節輕微部分（槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項）：被告就所犯如事實一（一）、（二）所示之非法持有空氣槍罪及非法製造空氣槍罪，以其各持有、製造之空氣槍，經試射測得最大發射動能，經換算單位面積動能各為91.37、76.05焦耳，雖足以穿入人體皮肉層而有殺傷力，但因為空氣槍本身係作為休閒娛樂使用，又係以彈簧作用或預灌空氣之釋放為動力來源，其禁制性格會因槍枝結構之更動調整而有影響，亦即雖然最大發射動能具有殺傷力，但在各別次發射時，亦可藉調整或預灌空氣壓力而使不具殺傷力，此與一般以火藥擊發為動能之槍枝顯然不同，且被告就所非法持有GAMO製空氣槍，或以加大出氣口方式所製造而持有之BENJAMIN製空氣槍，均未以之為實際危害社會治安之行為，是認其非法持有、製造空氣槍之違法情節尚屬輕微，爰各依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，減輕其刑。

（二）本件無刑法第59條之適用：以被告本案非法持有、製造空氣槍之犯行，經換算其最大發射動能達單位面積動能各為91.37、76.05焦耳，均超過可射入人體皮肉層數值20焦耳近4倍或有餘，業已充分顯現該2把空氣槍具有法所不容許之禁制性格，被告仍予持有，應已清楚認識自己觸法行為而仍為之，且依被告於警詢供稱「我是看過美國網站介紹如何把玩空氣槍，就依照網路介紹將出氣孔加大。

知道會增加速度，不知道會增加距離，只在房間把玩」等語（見警卷頁2），益見被告係有意增強BENJAMIN製空氣槍發射動能，雖稱只在房間把玩，但既然具有違法意識的同時持有2把甚具殺傷力之空氣槍，卻未能具體說明供作何等休閒或娛樂之用，單對槍枝外型之欣賞，又無須更動無關外型變化之射擊動能，是被告非法持有、製造空氣槍之情節雖屬輕微，業經本院適用前揭減刑規定後，認無何情輕法重、堪予憫恕之處，是辯護人就此聲請本院依刑法第59條規定減輕其刑，尚有未合。

四、量刑爰審酌被告明知我國現仍管制人民持有具殺傷力之槍枝，竟先持有最大發射動能達換算單位面積動能91.37焦耳之GAMO製空氣槍近1年8月期間，再購入改造BENJAMIN製空氣槍使最大發射動能達換算單位面積動能76.05焦耳，後持有期間2月有餘始被查獲，使自己保有可任隨己意殺傷他人之武器，對社會治安與他人生命安全造成潛在危險性，惟念及前未有刑事前案記錄之良好素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯後坦承全部犯行，已有認知自己錯誤行為，且所持之空氣槍均未生任何實際危害，現有正當工作，家有年邁雙親需照護等家庭生活狀況（見本院卷頁53-59被告提出之在職證明、戶籍謄本、診斷證明書等）等一切情狀，就被告所犯2罪，分別量處如主文所示之刑及罰金易服勞役之折算標準，就有期徒刑、併科罰金部分，合併定其應執行之刑及罰金易服勞役之折算標準。

辯護人聲請給予被告緩刑之宣告，因被告所犯非法製造空氣槍罪及所定應執行之刑均超逾有期徒刑2年，應無得為緩刑宣告之適用與必要，附此敘明。

五、沒收

（一）按被告行為後，刑法修正關於沒收之規定，並定於105年7月1日施行，其中，刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。

又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合明白揭示「後法優於前法」之原則而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條修正立法理由參照）。

（二）雖刑法沒收新制修正為具有獨立之法律效果而非從刑性質，然仍應與不法行為具有連結性為必要，是①就被告所犯非法持有空氣槍罪部分：扣案之GAMO製空氣槍，具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。

扣案之CROSMAN製口徑5.5㎜鉛彈1盒，係被告所有供所非法持有空氣槍犯罪使用，業據其供述在卷，應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。

②就被告所犯非法製造空氣槍罪部分：扣案之BENJAMIN製空氣槍具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

扣案之CROSMAN製口徑5.5㎜鉛彈1盒及打氣筒1支，係被告所有，供非法製造空氣槍之犯罪使用，亦據其供述在卷，爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。

③上揭二沒收宣告，自應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項、第2項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務

中 華 民 國 105 年 12 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊智守
法 官 黃三友
法 官 姚怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 16 日
書記官 張琇晴
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。