臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,106,簡,486,20170510,1

臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決 106年度簡字第486號
聲 請 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 阮氏金時
上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度偵字第479 號），本院判決如下：

主 文

甲○○○共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之營業日報表壹張沒收之。

事實及理由

一、乙○○（所涉犯本案妨害風化部分，應由檢察官另案偵辦）於民國105 年1 月5 日受甲○○○轉讓而經營址設高雄市○○區○○路00號1 樓之「夜樂樂美容坊」，並擔任負責人，甲○○○則擔任上開美容坊之現場負責人，負責應徵小姐、開關門及保管帳款。

乙○○與甲○○○共同基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留以營利之犯意，提供上址，容留成年女子為男客從事「半套」（即以手上下撫摸男客陰莖至射精）性交易之猥褻行為。

消費方式為每節90分鐘，費用新臺幣（下同）1,600 元，由乙○○與成年女子三、七分帳以營利。

適於105 年11月6 日凌晨1 時10分許，有男客張謹柱前往上址美容坊消費，由阮雪梅帶往2 樓1 號房間並通知胡氏芳容至該號房間內為張謹柱服務。

嗣於同日凌晨1 時40分許，男客張謹柱業已與成年女子胡氏芳容完成半套性交易服務行為並給付1,600 元後，欲離開上開美容坊時為警攔查，始悉上情。

二、被告甲○○○於警詢及偵查中固坦承其係上址美容坊之現場負責人，證人胡氏芳容為其所面試應徵之女服務生，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊沒有擔任實際現場負責人，伊於105 年間就盤給乙○○，伊在裡面擔任按摩師，胡氏芳容是伊以前經營時面試的，後來盤給乙○○後還是繼續在裡面做，伊有告知胡氏芳容不能在美容坊內從事性交易，伊不承認，那一天伊請假，伊不知道發生什麼事情，是人家打電話叫伊去警局伊才去的等語云云。

經查：㈠被告自105 年1 月5 日轉讓上開美容坊經營權予乙○○後之某日、時許起，即擔任上址美容坊之現場負責人，並雇用證人胡氏芳容為女服務生。

證人即男客張謹柱於105 年11月6日凌晨1 時10分許前往上址美容坊消費，由阮雪梅引領至房內，並通知成年女子胡氏芳容為其服務一節，業據被告於警詢及偵查中供述在卷，核與證人即男客張謹柱於警詢及偵查中、證人胡氏芳容、阮雪梅分別於警詢時證述之情節大致相符，復有高雄市政府警察局岡山分局橋頭分駐（派出）所檢查紀錄表、營業日報表、高雄市政府經濟發展局105 年1 月5 日高市經發商字第10560009500 號函各1 份及現場蒐證照片16張在卷可稽，此部分事實首堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，惟查，被告除擔任按摩師外，尚需負責開門、關門、應徵面試小姐及保管帳款等業務，已然涉及經營權範圍之事項，甚難諉為其非現場負責人。

又證人即男客張謹柱於上開時、地有與女服務生胡氏芳容從事「半套」性交易乙節，業據證人即男客張謹柱於警詢及偵查中證述明確，而被告為上址美容坊之現場負責人，對該美容坊經營有實際管理掌控權利，證人胡氏芳容則為受僱者，衡諸常理，倘非被告事先有授權或默許，豈敢甘冒遭解僱之風險私下提供性交易服務？再觀諸本案證人胡氏芳容為證人張謹柱服務時間約30分鐘即收取1,600 元之代價，若上址提供之服務僅係純按摩，顧客怎願意於服務時間約30分鐘之情況下即付出1,600 元之對價？可見被告甲○○○與案外人乙○○共同經營之上址美容坊並非僅單純提供按摩服務，其前開所辯顯係事後飾卸之詞，核無足採。

㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒介」，係指具體的居間介紹而言，亦即行為人係對已有與他人性交意思之人，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。

再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決可資參照）。

本件被告甲○○○與案外人乙○○共同以營利為目的，媒介、容留胡氏芳容與男客張謹柱在該美容坊2 樓1號房間內從事猥褻行為，是核被告甲○○○、案外人乙○○所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留、媒介以營利罪。

被告阮金氏時、案外人乙○○媒介後容留女子與男客為猥褻行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告甲○○○與案外人乙○○間就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，聲請意旨漏未論及此部分，應予補充。

被告甲○○○前因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以103 年度審訴字第1992號判處有期徒刑3 月確定，於104 年1 月26日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、爰審酌被告甲○○○與案外人乙○○不思依循正軌賺取財物，明知政府執法單位極力掃蕩色情，竟無視法令之禁止，竟以媒介、容留他人從事「半套」性交易之方式，從中牟取不法利益，敗壞社會風氣，所為自應受有相當程度之刑事非難；

並考量被告甲○○○於104 年12月22日因容留他人於上址美容坊內從事俗稱「全套」性交易之行為，而為警方查獲，並經高雄地院以105 年度簡字第1983號判處有期徒刑4 月確定在案，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，詎其仍不知悔改，竟於前案為警查獲後，隨即轉讓經營權並再度於該美容坊遭查獲本案相同犯罪，本件自不宜輕縱；

復考量被告甲○○○於犯後否認犯行之犯後態度：兼衡以被告甲○○○為該美容坊之現場負責人，及其犯罪動機、手段、犯罪之情節、所犯所獲利益；

暨衡及被告甲○○○之教育程度為高中畢業、家庭經濟狀況為勉持（見被告之調查筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日生效施行。

而此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，再由105 年5 月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。

次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

復按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院分別著有104 年度臺上字第3937、3864號判決意旨足資參照）。

經查：㈠男客張謹柱業已將該次性交易代價1,600 元交給證人胡氏芳容，再由胡氏芳容將該筆款項放在櫃台內，且已由被告甲○○○收走乙情，業經證人張謹柱、胡氏芳容、阮雪梅分別於警詢時證述明確，該筆款項雖未據扣案，然仍應認該筆款項應屬被告甲○○○與案外人乙○○本件犯罪所得；

又該美容坊女服務從事性交易所得報酬，係由案外人乙○○分得其中3 成，其餘7 成則由該女服務生所得，被告甲○○○負責每日收帳，案外人乙○○則於每月10日、20日、30日發放薪水予小姐等情，亦經被告甲○○○於警詢及偵查中、證人胡氏芳容、阮雪梅於警詢時供述明確，因而足認被告甲○○○就此部分媒介、容留性交易犯罪所得，並無事實上處分權限，復查無被告甲○○○與案外人乙○○間就該等犯罪所得有何分配利益之約定，則揆以前揭最高法院判決意旨，自無庸於被告甲○○○上開所犯所處罪刑項下為沒收之宣告，併此敘明。

聲請意旨請求沒收此部分犯罪所得，容有誤會。

㈡又本件扣案之營業日報表1 張，為被告甲○○○與案外人乙○○所有，且係供被告甲○○○與案外人乙○○為本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定及共犯責任共同原則，在被告甲○○○上開所犯所處該罪刑項下，宣告沒收之。

六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，逕以簡易判決處刑如主文。

七、如不服本判決，得自收受本判決書送達之日起10日內，向本院提起上訴狀（須附繕本及表明上訴理由），上訴於本院管轄之第二審合議庭。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
橋頭簡易庭 法 官 張俊文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 任強
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。