臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,106,簡,952,20170525,1

臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決 106年度簡字第952號
聲 請 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 余東榮
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106 年度偵字第3076號），本院判決如下：

主 文

余東榮犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之六合彩簽單帳冊貳拾張、賭資拾壹萬伍仟陸佰元均沒收之；

未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。

事實及理由

一、余東榮基於賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國105 年11月上旬某時起至106 年1 月10日下午7 時許為警查獲時止，提供其位於高雄市○○區○○路000號11樓之3 之住處，闢為公眾得出入之六合彩簽賭站，另以公眾得出入之高雄市○○區○○路000 號「85度C 」咖啡店，作為賭博場所，聚集不特定多數人至上址簽選號碼賭博財物。

其賭博方式係以香港六合彩當期開出之6 組中獎號碼為依據，提供俗稱「二星」、「三星」、「四星」、「特二尾」、「特三尾」等簽賭方式，其中「二星」、「特二尾」每注賭金新臺幣（下同）80元，「三星」、「特三尾」每注賭金70元，「四星」每注賭金60元。

若賭客對中所選號碼，「二星」可獲得5,700 元、「三星」可獲得57,000元、「四星」可獲得750,000 元，「特二尾」、「特三尾」則依倍數表之賠率計算彩金；

如賭客未簽中，則賭金悉歸余東榮所有。

余東榮即藉前述賭博輸贏方式親自與賭客對賭之際，經由逐次向簽中賭客抽取「公正賠率」與「實際賠付賭金」間之差額為非射倖性方式加以牟利。

嗣於106 年1 月10日下午7 時許，經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，分別前往余東榮位於高雄市○○區○○路000 號11樓之3 及高雄市○○○○街00號4 樓之住處執行搜索，當場扣得其所有供本件犯罪所用之六合彩簽單帳冊20張、賭資115,600 元，另扣得其所有而與本案無關之傳真機2 臺等物，始查悉上情。

二、上揭犯罪事實，業據被告余東榮於警詢及偵查中坦承不諱，並有高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表21份、查獲照片4 張及扣押物品照片4 張在卷可稽，復有被告所有之六合彩簽單帳冊20張、賭資115,600 元扣案可資為佐；

又扣案之上開物品，係供被告為本件犯罪所用及所得之物，已據被告於警詢及偵查中陳明甚詳，足認被告上開任意性自白核與前揭事證相符，堪予採信，本案事證明確，被告上開犯行，應洵堪認定。

三、核被告余東榮所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

又被告自105 年11月上旬起至106年1 月10日下午7 時許為警查獲時止，提供前述賭博場所、聚集不特定賭客並與之對賭，藉此營利之數個行為，均於密接時間，在相同地點，侵害同一社會法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應各視為數個舉動之接續施行，而均認為係接續之一行為。

另被告以法律評價上之一行為，同時觸犯賭博罪、圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪共3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為取得不法利益，竟以前述方式聚眾簽賭六合彩營利，不僅助長投機風氣，並破壞社會善良風俗，所為實有不該；

惟念及被告犯後業已坦承犯行，態度尚可；

復考量其本件犯罪動機、手段、參與犯罪之情節、期間及所犯所獲利益、所生危害之程度；

暨衡及其教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況為勉持（參見被告警詢筆錄「受詢問人欄」之記載）、前有賭博經緩起訴處分之前科品行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：按刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日生效施行。

而此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，再由105 年5 月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。

經查：（一）按刑法第38條第2項明定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」。

而刑法第266條第2項復規定：「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之」，此關於賭博器具、賭金沒收之規定，核係前述刑法第38條第2項但書所稱之特別規定，自當優先於總則規定而為適用。

查本件扣案之六合彩簽注單帳冊20張，係被告用以核對開獎號碼、決定賭博輸贏，並供計算賭資使用之物，具類似賭具籌碼性質，而屬於當場賭博之器具（最高法著有87年度臺非字第207 號判決意旨可參），故應依刑法第266條第2項之規定，予以宣告沒收之。

（二）復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦分別定有明文。

再按為徹底剝奪犯罪行為人之不法利得，以根絕犯罪誘因，新修正刑法第38條之1 在犯罪所得範圍之計算上，乃採不問成本、利潤均應沒收之總額原則（參見該條文修正說明）。

然為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，另於同法第38條之2第2項增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，得不予宣告沒收或酌減之，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。

查本案扣案之賭資115,600 元，係賭客交付被告之財物，業據被告於警詢時陳明在卷，屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收之。

另參之被告於偵查時業已自承：伊至今獲利約10幾萬等語（見偵卷第6 頁背面），爰以被告供承之數額及為有利被告之認定，認定被告獲利100,000 元，是本案被告本件犯行之犯罪所得應為100,000 元，雖未據扣案，惟依現存卷證資料，並查無其他證據足資證明被告已將該等現金轉為第三人所有，故仍應認屬被告所有；

揆諸前揭修法意旨，被告係基於賭博之犯罪行為，才向賭客收取下注佣金金額，故上開100,000 元即屬被告本件賭博犯行之犯罪所得，不用過問成本及實際獲利情形，原應依法宣告沒收；

惟本院參酌被告本件所犯，業經量處如主文所示之刑度，尚足以適當評價其犯行，若再宣告前所認定之犯罪所得100,000 元全數予以沒收，恐有過苛之餘，且可能對被告之最低限度生活產生影響，爰依刑法第38條之2第2項規定酌減之，並衡酌被告本件犯罪期間、規模等各節，於上開犯罪所得約2 分之1 範圍內（即5 萬元），予以宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收時（本件犯罪所得為新臺幣無不宜執行沒收之問題），追徵之（沒收金額已確定，無追徵價額之問題）。

（三）至扣案之傳真機2 臺，雖係為被告所有，然係供被告撥打電話使用等語，業據被告於警詢中供明在卷（見警卷第8 頁）；

又依本案現存卷證資料亦無其他證據足資認定與被告本件所犯有關，復非屬違禁物或應義務沒收之物，故本院自無從為沒收之宣告，附予敘明。

六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文所示之刑。

七、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提起上訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
橋頭簡易庭 法 官 張俊文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 任強
附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3,000 元以下罰金。