臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,107,簡上,134,20190329,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度簡上字第134號
上 訴 人
即 被 告 李柏諺


輔 佐 人 李國安


上列被告因賭博案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國107年5月21日107年度簡字第965號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度偵字第914號、第3120號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李柏諺共同犯圖利聚眾賭博罪，共貳罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵之。

事 實

一、李柏諺與尤逢辰（業經原審判處罪刑確定）共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，先後分別為以下行為：

(一)於民國106年5、6月間某日，由李柏諺提供由真實姓名年籍不詳之人設立之賭博網站「泰金888」（網址http：//ag.tg8888.net）之帳號、密碼予尤逢辰，尤逢辰即自106年6月27日起至同年8月28日止，使用門號0000000000號行動電話（序號：000000000000000）透過網際網路連結至「泰金888」網站，由尤逢辰自李柏諺提供之帳號再開出下線帳號、密碼予有意簽賭之人，讓取得帳號之賭客可自行登入「泰金888」網站簽賭，賭客每日有固定下注額度，簽注標的以美國職籃及職棒之比賽結果為主，押中則依簽注金額與「泰金888網」電腦開出之賠率獲取彩金，若未押中則彩金歸零，不論輸贏，尤逢辰均可由賭客每簽注新臺幣（下同）10000元抽取150元佣金以牟利，收付賭金方式則係當賭客輸超過10000元額度時，即需交付現金給尤逢辰，若未超過額度，則於每週一依輸贏結果向賭客收取或交付賭金；

尤逢辰每週一會與李柏諺結算並交付輸贏之賭金，再由李柏諺按照當期賭客下注金額，依上開比例計算並交付佣金給尤逢辰。

(二)另於106年11、12月間某日，由李柏諺提供由真實姓名年籍不詳之人設立之賭博網站「北京賽車」（網址http：//13561.mtc9723.com/member/main）之帳號、密碼予尤逢辰，尤逢辰即自107年1月1 日起至同年月10日止，使用前述行動電話，透過網際網路連結上網至「北京賽車」網站，由尤逢辰自李柏諺提供之帳號再開出下線帳號、密碼予有意簽賭之人，讓取得帳號之賭客可以自行上網登入簽賭，賭客每日有固定下注額度，簽注標的以10台賽車之比賽結果為主，押中則可依9.6倍之賠率獲取彩金，若未押中則彩金歸零，不論輸贏，尤逢辰均可由賭客每簽注10000元抽取100元佣金以牟利，收付賭金方式則係當賭客輸超過10000元額度時，即需交付現金給尤逢辰，若未超過額度，則於每週一依輸贏結果向賭客收取或交付賭金；

尤逢辰每週一會與李柏諺結算並交付輸贏之賭金，再由李柏諺按照當期賭客下注金額，依上開比例計算並交付佣金給尤逢辰。

二、李柏諺以此方式分別於前述期間與尤逢辰共同經營前述賭博網站營利，其個人獲得約200000元之利益。

嗣警據報於107年1月10日14時21分許，持法院核發之搜索票前往尤逢辰位於高雄市○○區○○○路00○0號住處執行搜索，並循線查獲李柏諺及曾至「泰金888」網站簽賭之賭客顏宥勝與吳念澤、曾至「北京賽車」網站簽賭之賭客黃耀輝與洪紹軒（以上賭客顏宥勝等4人均另經檢察官為緩起訴處分），始悉上情。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，於準備程序時均未經檢察官、被告李柏諺及其輔佐人李國安表示爭執其證據能力（見簡上卷第85頁），且檢察官、被告及輔佐人於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。

二、訊據被告於本院審理時，對其分別於前揭時間以前述方式將「泰金888」、「北京賽車」賭博網站之帳號提供給證人即同案被告尤逢辰，讓證人尤逢辰於前述期間開下線帳號給賭客簽賭，再由取得帳戶之賭客以前述方式、規則至上開網站簽賭，並依輸贏情形交付賭金給證人尤逢辰，證人尤逢辰收取賭金後會依前述方式與被告結算、交付賭金，再由被告按下注金額比例支付佣金給證人尤逢辰等情均坦承不諱（見簡上卷第76頁、第163頁、第197頁），惟矢口否認有何共同意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，辯稱：我只是跟尤逢辰對賭而已，沒有營利的意思，我應該只有犯賭博罪，而且我沒有賺到200000元這麼多錢，我警詢時說過大概賺20、30萬只是隨便講一個數字而已，實際上不到100000元云云（見簡上卷第84頁、第163頁、第199頁至第200頁）。

經查：

(一)被告分別於犯罪事實欄所載時間，以犯罪事實欄所示方式，將「泰金888」（網址http：//ag.tg8888.net）、「北京賽車」（網址http：//13561.mtc9723.com/member/main）賭博網站之帳號提供給證人尤逢辰，證人尤逢辰則分別於前述期間內，開設上開網站之下線帳號、密碼給有意上網簽賭之人，讓取得帳號之賭客以前述方式、規則上網簽賭，再依輸贏情形交付賭金給證人尤逢辰，而證人尤逢辰收取賭金後，會再依前述方式與被告結算、交付賭金，並由被告按下注金額比例支付佣金給證人尤逢辰等情，業經被告坦認如前，核與證人尤逢辰於警詢、偵訊及本院審理時之證述（見警一卷第8頁至第12頁、偵卷第69頁反面至第71頁、簡上卷第164頁至第190頁）、證人即「泰金888」之賭客顏宥勝、吳念澤、證人即「北京賽車」之賭客黃耀輝、洪紹軒於警詢及偵查之證述（見偵一卷第31頁至第53頁、第67頁至第73頁）大致相符，並有員警蘇靜苡職務報告（說明本案查獲情形及卷內報表來源，見簡上卷第119頁）、證人尤逢辰手機內之上開網站報表資料（見警一卷第24頁至第31頁）、高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（見警一卷第15頁至第17頁）及本院準備程序勘驗被告警詢錄影光碟之勘驗筆錄（見簡上卷第79頁至第83頁）在卷可稽，堪以認定。

(二)依前述被告與證人尤逢辰間之合作模式，再參諸證人尤逢辰於偵訊時及本院審理時，證稱：被告給我帳號後，我可以自己決定要讓誰來簽賭，被告只要跟我說不要找會跑帳的人來賭，沒有特別定什麼規則，我跟下線賭客之間每10000元結算一次是我自己決定的，被告給我的佣金是依照下注金額依固定比例計算，不管輸贏我都可以拿得到等語（見偵一卷第69頁反面、簡上卷第178頁、第188頁至第190頁），另於本院提示卷內行動電話翻拍之「泰金888」網站相關報表（見警一卷第28頁）後，證稱：報表中所寫的「退水」就是我可以實際收到的佣金等語（見簡上卷第185頁）；

及被告於警詢時及本院審理時自陳：我是固定星期一跟尤逢辰見面對帳，我只給尤逢辰水錢（即佣金），剩下的賭金全都是我的，我自己沒有上線等語（見警二卷第7頁、簡上卷第198頁至第199頁），堪認被告所為，實係透過開設前述賭博網站之帳號給證人尤逢辰、授權證人尤逢辰再開帳號給不特定賭客（條件僅有不會跑帳）的方式，提供前述網站作為賭博場所，透過證人尤逢辰招攬不特定賭客上網簽賭，以此方式賺取賭客上網簽賭之賭金牟利。

而證人尤逢辰既然是依照賭客下注金額抽取一定比例之佣金，抽取之金額又不受賭客輸贏影響，顯見證人尤逢辰並未參與被告與賭客間之賭博關係，佐以被告於本院準備程序時，亦一度自承：尤逢辰沒有跟我對賭，我是跟他的咖（即下線賭客）對賭，尤逢辰只有賺佣金等語（見簡上卷第85頁），被告所辯自己是與證人尤逢辰對賭、無意營利云云，自無可採。

(三)被告本案期間因共同經營前揭賭博網站，而獲利約20、30萬元乙情，業經被告於警詢時所承（見警二卷第7頁），且有下列事證可佐： 1、警方查扣證人尤逢辰之行動電話後，從中擷取其經營「北京賽車」網站於107年1月1日至1月31日（因證人尤逢辰於1月10日即被查獲，故實際上是1月1日至10日之資料，亦即本案被告與尤逢辰共同經營「北京賽車」之全部期間）之報表資料，資料內容是網站依照尤逢辰之下線賭客下注情形，自動計算出各賭客之下注筆數、金額、輸贏情形等資料，該報表中「耀輝綠巨人」即為證人黃耀輝，「紹軒綠巨人」即為證人洪紹軒，至於「佑宏綠巨人」、「邱欣綠巨人」等其他會員則是證人黃耀輝等人介紹的賭客，報表中「會員輸贏」欄（金額同「應收下錢」欄）所顯示之金額，就是賭客要交給證人尤逢辰之金額，金額是以人民幣計算，當時是固定以1比5計算人民幣與新臺幣匯率等情，黃耀輝、洪紹軒會將自己及其他賭客的輸贏款項交給證人尤逢辰，再由證人尤逢辰將之交給被告等情，有上開報表資料擷取畫面（見警一卷第30頁）、證人尤逢辰於本院審理時之證述（見簡上卷第179頁至第184頁）及證人黃耀輝偵訊時之證述（證稱北京賽車是以人民幣計算、匯率固定1比5等語，見偵一卷第68頁至第69頁）。

又證人尤逢辰於警詢時證稱證人黃耀輝輸人民幣8880元、洪紹軒輸人民幣24409元等語（見警一卷第12頁），此與該報表資料所載「耀輝綠巨人」之會員輸贏為-8880.39元、「紹軒綠巨人」欄之會員輸贏為-24409.58元確屬相符；

又若依上開1比5之匯率，將報表所示「耀輝綠巨人」、「紹軒綠巨人」之「會員輸贏」數字折算為新臺幣（即報表之金額乘以5），算出之金額分別約為4萬餘元、12萬餘元，此與證人黃耀輝、洪紹軒分別於警詢時證稱自己從開始下注到結束大約輸了4萬元、11萬元等語（見偵一卷第45頁、第33頁）大致相符，此亦顯示證人尤逢辰就該報表資料所為證述應屬可信。

則依此觀之，該報表所顯示之會員輸贏合計-58569.37 元，折合新臺幣（乘以5）為292846.85元，應該都是證人尤逢辰本案共同經營「北京賽車」期間賭客所輸的錢，亦即證人尤逢辰要向賭客收取並交給被告之款項。

2、警方從證人尤逢辰行動電話中，所擷取「泰金888 」之報表內容為證人尤逢辰於106年6月26日至7月2日間經營「泰金888 」網站之相關資料，該報表之「有效下注」加上「未過帳金額」欄之金額即為該期間會員下注之金額、「退水」欄為證人尤逢辰可拿到的佣金，而「會員」欄之金額即為該段期間會員之輸贏情形，此部分金額是以新臺幣計算等情，有上開報表（見警一卷第27頁至第28頁）及證人尤逢辰於本院審理時之證述（見簡上卷第185頁至第186頁）可參。

依此觀之，證人尤逢辰就經營「泰金888」部分於106年6月26日至7月2日約僅1週之期間內，要交給被告之款項（即「會員」欄下方「總計」所示賭客合計所輸之款項）即達27093元。

又參諸證人尤逢辰於警詢時證稱：我經營「泰金888」網站期間，有顏宥勝跟吳念澤2人投注，他們合計賭輸約21萬元等語（見警一卷第11頁），及證人吳念澤、顏宥勝於警詢時均證稱在「泰金888」簽賭網站輸錢等語（見偵一卷第51頁、第39頁），堪認本案雖因欠缺「泰金888」網站之完整報表資料，而無法確認被告與證人尤逢辰於上開報表所示以外期間（即106年7月3日至同年8月28日）經營「泰金888」網站之具體輸贏、獲利情形，但既然證人尤逢辰及下注簽賭「泰金888 」之證人吳念澤、顏宥勝均未曾提到有人贏錢，且證人尤逢辰所述「泰金888」賭客所輸之金額尚大於上述27093元，故應可確認證人尤逢辰本案期間就「泰金888」網站部分，向賭客收取並交給被告之款項總額至少不會低於上開報表所示約1週期間之款項27093元。

3、依上開說明，證人尤逢辰就「北京賽車」部分應交給被告之款項為292846元，就「泰金888」部分交給被告之款項亦大於27093元，此2金額合計已達31萬餘元（292846+27093=319939），參諸前述被告自陳並無上手，且扣除給尤逢辰的水錢後，賭金均為被告所有等情，自可認定此部分均屬於被告之收益。

而證人尤逢辰於警詢時，證稱其經營「北京賽車」期間之總下注金額約為452879元（人民幣，以被告等人所用1比5之匯率換算新臺幣約0000000元）、「泰金888」期間之總下注金額約為350萬元等語（見警一卷第9頁、第11頁），考量其警詢時所述北京賽車之總下注金額，確與前述北京賽車之報表資料相符（見警一卷第30頁），其當時所述「泰金888」之總下注金額應亦屬可信，則以此總下注金額及前述證人尤逢辰之抽佣比例計算，證人尤逢辰可取得之佣金約為7萬餘元（計算式: 226.4x100+ 350x150= 22640+52500 =75140，又此一金額與證人尤逢辰偵訊時自承經營賭博網站獲利約7至8萬元等語亦屬相符，參偵一卷第18頁）。

故若將被告至少可取得之款項（即前述約31萬餘元之金額）扣除付給證人尤逢辰之佣金（即前述約7 萬餘元之金額），被告可獲得之數額仍明顯超過20萬元，此與被告警詢時自承因經營上開2 賭博網站而獲利約20、30萬元等語相符，足認被告警詢當時所述確有所本，應屬可信，被告於本院審理時所辯其警詢當時只是想快點做完筆錄、隨便講一個數字，實際上賺不到10萬元云云（見簡上卷第84頁），自無可採。

又本案因無完整報表等具體資料可確認被告實際可獲得之賭金數額，且因報表資料是網站系統自動計算產生，不能排除有部分報表所載金額尚未實際交給被告之可能性（例如證人尤逢辰被查獲當日所贏之賭金即可能尚未交給被告），爰從有利於被告之認定，依被告警詢時所述之最低數額（即200000元）認定被告之犯罪所得。

(四)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑及上訴之論斷

(一)按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如出於營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種（最高法院94年度台非字第265號判決意旨參照）；

又同條所稱聚眾賭博，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如組頭以網路之方式供人簽賭之行為，亦屬之。

被告透過開帳號給證人尤逢辰、授權證人尤逢辰再開帳號給不特定賭客的方式，提供前述網站作為賭博場所，透過證人尤逢辰招攬、聚集不特定賭客上網簽賭，以此方式賺取賭客上網簽賭之賭金牟利，核其於犯罪事實一（一）、（二）所為，均係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪，被告及輔佐人辯稱被告所為應不成立刑法第268條云云，尚有誤會。

(二)被告及輔佐人雖另辯稱被告所為應屬於刑法第266條第1項之賭博罪云云，惟按刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件，所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，應否論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，應以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

若賭客於電腦網路賭博，係個人經由私下設定特定之密碼帳號，以電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，賭客個人登入帳號下注時，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，而不能論以刑法第266條第1項之普通賭博罪。

對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。

查被告前述犯行所用之網路賭博方式，並非透過其他不特定網路使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，而是於賭客登入各自取得之帳號後，方能操作網站功能下注簽賭，他人無法輕易知悉其他賭客之賭博情形，自無從認為此種網路上活動屬於符合前述賭博要件，是被告及輔佐人所認本案應成立賭博罪云云，尚有誤會。

(三)被告於犯罪事實一(一)所示106年6月27日起至106年8月28日止，以及犯罪事實一(二)所示107年1月1日起至同年月10日止，各與尤逢辰共同為前述提供賭博網站讓不特定人簽賭下注、藉此牟利之行為，乃分別在密切接近之時間、經由同一賭博網站實施，顯各出於一個犯意決定，並侵害同一種類法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應各視為數個舉動之接續施行，而分別論以接續之一行為，此2行為各同時觸犯圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

被告與證人尤逢辰間就犯罪事實一（一）、（二）均有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。

被告所為如犯罪事實一（一）、（二）所示犯行，時間相隔數月，且賭博方式、抽佣比例均有不同，顯係各別起意，應予分論併罰，聲請簡易判決處刑意旨認被告本案所為均應論以接續之一行為，尚有未洽，併予敘明。

(四)原審判決據以論處被告罪刑，固非無見。惟本案被告所為並不構成刑法第266條第1項之賭博罪，已如前述，原審未察，誤以被告就犯罪事實一（一）、（二）所為，均係基於在公共得出入之場所賭博之犯意，在公共得出入之場所賭博，而均另構成賭博罪，並認均應與前述圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博罪依刑法第55條前段規定，分別從一重之圖利聚眾賭博罪行使偽造私文書罪處斷，尚有未洽。

被告以其所為應構成賭博罪而非圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博罪而提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開瑕疵，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

(五)爰審酌被告不思以正途賺取所需，竟藉經營賭博網站牟取不法利益，助長投機風氣，敗壞社會善良風俗，並可能破壞職業運動之正常發展，所為實不足取；

惟念及被告前無犯罪前科紀錄，且於本院審理時雖爭執罪名及犯罪所得，但就事實部分大致坦承，並考量被告共同經營賭博網站之期間、規模、獲利程度，及被告於本院審理時自陳高職肄業之學歷、現無工作，與父母同住之生活狀況等一切情狀，就被告所犯2罪量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準，另考量被告所犯2罪之期間、罪質及所生影響等因素，定其應執行刑及易科罰金折算標準如主文所示。

(六)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

查被告本案因前述經營賭博網站之犯行，獲利總計約200,000元，業經認定如前，爰就此筆款項依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之（因犯罪所得為新臺幣，且金額已屬確定，毋庸記載追徵其價額）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官嚴維德聲請簡易判決處刑，上訴人即被告上訴後，檢察官陳志銘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 林揚奇
法 官 張瑋珍
法 官 呂維翰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 賴佳慧

附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。