臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,107,訴,191,20190326,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度訴字第191號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 蔡仕東




選任辯護人 莊雯琇法扶律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第568 、2571號），本院判決如下：

主 文

蔡仕東犯如附表二所示之叁罪，均累犯，各處如附表二主文欄所載之刑及沒收。

所犯如附表二編號2 、3 所示之貳罪，應執行有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣貳萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、蔡仕東明知經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之十字弓，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所稱之刀械，非經主管機關許可，不得非法持有，竟基於非法持有列管刀械之犯意，於民國106 年7 、8 月間某日，在其所有位於高雄市○○區○○路00號後方靠近高屏溪護岸之工寮，自真實姓名年籍不詳綽號「阿西」之成年男子處，取得如附表一編號1 、2 所示之具有弓弦、槍托、準星、瞄準器、板機，而屬列管刀械之十字弓1 把（弓身長：37公分；

弓臂寬：45公分；

管制編號：00000000000-000 號）及弓箭5 支後，即將該把十字弓及弓箭5 支藏放在其所有上開工寮內，而無故持有之。

嗣於同年12月15日凌晨0 時15分許，為警執行巡邏勤務而行經前開靠近高屏溪護岸之工寮附近時查獲，並經徵得蔡仕東之同意後執行搜索，當場扣得其所持有供本案非法持有刀械犯罪所用之如附表一編號1 、2 之十字弓1 把及弓箭5 支( 弓箭部分經鑑定均非屬管制刀械)；

另扣得其所有經鑑定均非屬管制刀械之如附表一編號7 所示之十字弓半成品1 把，以及扣得其所有而與本案無關之第一級毒品海洛因1 包（含包裝袋1 只，毛重2.10公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（各含包裝袋1 只，毛重3.98公克、2.78公克、2.08公克、0.70公克）、玻璃球吸食器1 組、酒精燈1 組及藥勺1 支等物（其所涉違反毒品危害防制條例部分，經檢察官另案偵辦）；

上開扣案之如附表一編號1所示之十字弓1 把嗣經送請鑑定後，認確屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之十字弓，始查悉上情。

二、蔡仕東明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經許可，不得非法持有，竟基於非法持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意，於106 年7 、8 月間某日，經由不詳購物網站，以新臺幣( 下同) 4,400 元之價格，向真實年籍姓名均不詳之某成年網購業者，購買如附表一編號3 、4 所示之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含小型高壓鋼瓶1 組）及鉛彈1 盒後，即將之藏放在其位於高雄市○○區○○路000 號之住處2樓房間內，而非法持有之。

三、蔡仕東明知具有殺傷力之子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經許可，不得非法持有、寄藏，嗣經其真實姓名年籍均不詳之成年友人「王○○」於106 年12月初某日，在蔡仕東上開住處附近之農地某處，將如附表一編號5、6 所示之非制式子彈13顆交予蔡仕東後，蔡仕東即基於非法寄藏具殺傷力之子彈之犯意，將如附表一編號5 、6 所示之非制式子彈13顆藏放在其上開住處2 樓房間內，而非法寄藏之。

嗣於107 年1 月4 日上午11時52分許，經警持本院核發之107 年度聲搜字第1 號搜索票前往其上開住處執行搜索時，當場扣得其所有供本案非法持有空氣槍犯罪所用之如附表一編號3 、4 所示之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含小型高壓鋼瓶1 組）及鉛彈1 盒( 共88顆) 等物，及其所本案非法受寄藏子彈犯罪所持有之如附表一編號5、6 所示之非制式子彈13顆等物；

另扣得其所有而與本案無關之第二級毒品甲基安非他命7 包（各含包裝袋1 只，毛重1.35公克、1.95公克、3.94公克、3.93公克、1.0 公克、39.17 公克、39.14 公克）、殘渣袋5 個、分裝袋5 個、吸食器1 組、玻璃球吸食器2 支及藥勺1 支等物（涉犯毒品部分經檢察官另案偵辦）等物，始循線查悉上情。

四、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局及高雄市政府警察局仁武分局分別報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。

查本判決下列所引用之書面及言詞陳述等證據資料，其中傳聞證據部分，業經被告蔡仕東及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力( 見訴字卷第100 、214 頁) ，復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，均無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據之情形，又本院認為以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依上開規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：

一、上揭事實欄一、三所載之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱( 見高市警仁分偵字第00000000000 號卷〈下稱警二卷〉第5 、6 頁；

偵字第568 號卷〈下稱偵一卷〉第29頁正面及至第30頁背面、第41頁正面及背面；

訴字卷一第96、97、98、212 頁；

訴字卷二第24頁) ，復有本院107 年度聲搜字第1 號搜索票、臺南市政府警察局第六分局( 下稱臺南第六分局) 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表( 扣押空氣槍及子彈部分) 各1 份、查獲子彈之現場及扣押物品照片4 張、高雄市政府警察局仁武分局扣押筆錄及扣押物品目錄表( 扣押十字弓部分) 、被告106 年12月15日出具之自願受搜索同意書、高雄市政府警察局刀械鑑驗登記表各1 份、查獲十字弓之現場照片14張、扣案十字弓及弓箭等之扣案物照片24張在卷可稽( 見警一卷第6 至8 頁、第10頁正面及背面；

警二卷第12至16、20至36、44頁) ，並有被告所持有如附表一編號1 、2 、5 、6所示之十字弓1 把、弓箭5支及非制式子彈共13顆等物扣案可資佐證。

基此，足認被告此部分任意性之自白均核與前揭事證相符，足堪採為認定被告此部分犯罪事實之依據。

二、又扣案之如附表一編號1 、2 所示之十字弓1 把及弓箭5 支等物，均經送請鑑定，其中如附表一編號1 所示之十字弓(管制編號：00000000000-000)，其鑑定結果認：「⒈經鑑驗弓身長37公分、弓臂寬45公分，有弓弦、槍托、準星、瞄準器、板機。

⒉該把十字弓外觀與「槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第三款」暨「高雄市政府警察局辦理刀械鑑驗規範重點提要」列管刀械- 十字弓重點提要說明「係為發射箭矢之機械原理」要件符合，故認定「屬」槍砲彈藥刀械管制條例所管制之十字弓。

⒊另弓箭5 支「非屬」槍砲彈藥刀械管制條例所管制範疇。」

等節，有高雄市政府警察局107 年1 月5 日高市警保字第10638911600 號函暨所檢附高雄市政府警察局刀械鑑驗登記表4 張在卷可憑( 見警二卷第18至23頁) ；

另扣案之如附表一編號5 、6 所示之子彈13顆等物，經內政部警政署刑事警察局( 下稱刑事警察局) 以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，其鑑定結果認：「送鑑子彈13顆，鑑定情形如下：「⒈其中12顆子彈，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成，均經採樣試射，均可擊發，認均具殺傷力。

⒉另1 顆子彈，認係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，彈底發現撞擊痕跡，經採樣試射，可擊發，認具殺傷力。」

等節，有刑事警察局107 年3 月5 日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所檢附鑑驗槍枝照片及同年8 月21日刑鑑字第1070072772號函各1 份在卷可考( 見偵一卷第36頁正面至第38頁背面：訴字卷一第218 頁) ；

由此足徵扣案之十字弓1 把及子彈13顆等物，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，俱屬違禁物無訛。

而上開扣案之如附表一編號1 、2 所示之十字弓1 支及弓箭5 支等物，為被告自真實姓名年籍不詳綽號「阿西」之成年男子處所取得；

另扣案之如附表一編號5 、6 所示之子彈13顆，則係被告受成年友人「王○○」所寄放後，其將之藏放在其上開住處2 樓房間內等節，業經被告於偵查及本院審理中供明甚詳( 見偵一卷第30頁、第41頁背面；

訴字卷一第96至98頁) ；

綜此而論，本案此部分事證已臻明確，被告上開非法持有刀械及非法寄藏具有殺傷力之子彈等犯行，均應洵堪認定。

三、另訊據被告固不否認其於106 年7 、8 月間某日，經由不詳網物網站，以4,400 元之價格，購得扣案之如附表一編號3、4 所示之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含小型高壓鋼瓶1 組）及鉛彈1 盒後，即將該支空氣槍及鉛彈1 盒放置在其所駕駛之自用小客車及工寮等處而持有之等事實，惟矢口否認有何非法持有具殺傷力之空氣槍犯行，於本院審理中辯稱：伊當初經由華山玩具商城網站購買該支空氣槍時，該商城網頁上有說明該支空氣槍並不具殺傷力云云(見訴字一卷第96、97、212 號），並提出華山玩具商城網頁資料以資為據( 見訴字一卷第75頁) 。

經查：㈠被告於106 年7 、8 月間某日，經由不詳購物網站業者，以4,400 元之價格，購得扣案之如附表一編號3 、4 所示之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含小型高壓鋼瓶1 組）及鉛彈1 盒後，即將該支空氣槍及鉛彈1 盒放置在其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小貨車及上開工寮等處而持有之；

嗣於107 年1 月4 日上午11時52分許，經警持本院核發之107 年度聲搜字第1 號搜索票前往其上開住處執行搜索時，當場扣得其所有如附表一編號3 、4 所示之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含小型高壓鋼瓶1 組）及鉛彈1 盒( 共88顆) 等物事實，此除據被告於警詢及偵查中供認在卷外( 見警二卷第2 頁背面、第4 頁正面及背面；

偵一卷第29頁背面至第30頁正面) ，復為被告於本院審理中所不爭執( 見訴字卷一第96、97、212 、101 、215 頁) ；

復有復有本院107 年度聲搜字第1 號搜索票、臺南第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表( 扣押空氣槍及子彈部分)各1 份、查獲空氣槍之現場及扣押物品照片3 張、臺南第六分局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表暨空氣槍鑑驗照片4 張、扣案空氣槍之臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝照片4 張在卷可按( 見警一卷第6 至8 頁、第11頁正面及背面、第15頁正面至第18頁背面) ，並有被告所有之如附表一編號3 、4 所示之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含小型高壓鋼瓶1 組）及鉛彈1 盒( 共88顆) 等物扣案足資佐證；

是此部分之事實，足堪認定。

㈡被告雖以前開情詞置辯，惟查：⒈扣案之如附表一編號3 所示之空氣槍1 支，先經臺南第六分局員警進行初步檢視鑑驗，認為屬「氣體動力式槍枝」，並以，扣案鉛彈測試，其結果認：可完全貫穿鋁板，單位面積動能已超過16焦耳/ 平方公分等節，已有前揭臺南第六分局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表暨空氣槍鑑驗照片4 張及扣案空氣槍之臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝照片4 張附卷可憑；

再經送請刑事警察局鑑定，其結果認：「送鑑空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以扣案鉛彈（口徑5.5mm 、質量0.930g）測試，最大發射速度為123.3 公尺/ 秒，計算其動能為7.06焦耳，換算其單位面積動能為29.7焦耳/ 平方公分。」

等情，此有刑事警察局107 年3 月5 日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所檢附鑑驗槍枝照片附卷可考( 見偵一卷第36、37頁正面) ；

嗣經本院分別函詢臺南第六分局、刑事警察局就扣案空氣槍之鑑定過程及如何認定具有殺傷力之情形？經臺南第六分局覆以本院表示：被告違反槍砲彈藥刀械管制條例所持有之氣體動力式槍枝，於107 年1 月4 日下午3 時35分在本分局偵查隊以查扣之5.5mm 鉛彈測試，測試結果完全貫穿監測鋁板等節，另經刑事警察局就本案空氣槍具有殺傷力認定說明：「㈠殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳㈡字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。

㈡殺傷力相關數據：⒈依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

⒉本局對活豬做射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。

⒊美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥力」等節；

再經本院函請刑事警察局就扣案空氣槍以扣案鉛彈進行測試鑑定，其鑑定結果認：送鑑空氣槍（槍枝管制編號：0000000000）經以扣案的鉛彈丸進行測試，3 次彈丸速度分別為127.3 、123.2 、126.2 公尺/ 秒，計算其動能分別為7.53、7.05、7.40焦耳，換算其單位面積動能分別為31.6、29.6、31.1焦耳/ 平方公尺等情，分別有臺南第六分局107 年7月23日南市警六偵字第1070364904號函暨所檢附氣體動力式槍枝及測試結果貫穿監測鋁板彩色照片4 張及刑事警察局107 年8 月27日刑鑑字第1070072771號函1 份附卷可憑( 見訴字卷一第167 至171 、220 、221 頁) 。

綜合上述資料以觀，足認扣案之空氣槍1 支，以扣案之鉛彈予以測試鑑定後，除可以貫穿監測用之鋁板外，其發射動能達29.6至31.1焦耳/ 平方公尺，顯已達前述殺傷力之認定標準之事實，已臻至明。

綜此而論，堪認扣案之如附表一編號3 所示之空氣槍1支顯具有殺傷力之事實，應無疑義。

⒉又查，依據本院函詢華山玩具商城就本案扣案空氣槍函覆本院說明表示：「㈠本案空氣槍，由所附鉛彈照片封面來看，可判斷為5.5mm 口徑之空氣槍，而與其網頁資料顯示為4.5mm 之空氣槍，口徑明顯不同（對比照片如附件一、二），另由前述照片比對來看，2 把槍的木質下身顏色明顯差異（對比照片如附件一、三），且上槍身金屬部分，刑案照片上之空氣槍刻有英文刻字，而網頁上實品拍攝之空氣槍並無刻字（對比照片如附件一、三），故單從扣案空氣槍之照片來看，除外型相似外，口徑、顏色、刻字都不相同，明顯是2 款不同的空氣槍。

㈡若從刑案照片上所揭示之資訊來看，可以得知此款為口徑5.5mm ，型號為CP1-M 之空氣槍，而此型號之空氣槍，在市面上乃是非常普遍之款式，幾乎所有空氣槍用品店都有在代理販售（照片如附件四），故只要顧客有需要，該公司也可以向代理商進貨；

另外型號CP1-M 之空氣槍，市售有2 種4.5mm 與5.5mm 口徑之版本，而使用哪一種材質之鉛彈並無限定，原則上只要能順利將子彈裝入內管或是轉輪且不卡住的，便能夠順利射擊；

而扣案之鉛彈照片中所示之口徑5.5mm 鉛彈，也是在市面上很普遍款式（照片如附件五）。」

等節，此有華山玩具商城107 年8 月22日出具之函文暨所檢附槍彈對比照片3 張、網頁資料2 張附卷可考(見訴字卷一第175 、177 、179 、181 、183 頁) 。

由上述函覆資料可知，本案扣案之空氣槍與華山玩具商城網頁上所載之空氣槍之口徑、槍身顏色等形式及外觀均有多處不同之處，而為2 種不同空氣槍；

故被告辯稱伊係自華山玩具商城購得扣案之空氣槍一節，是否屬實，即非無疑；

況參之被告於警詢中業已明確供陳伊係經由蝦皮購物網站購得扣案之空氣槍及鉛彈，賣家資訊不詳等語( 見警一卷第4 頁) ，則其事後於本院審理中改稱：伊係自華山玩具商城購得扣案之空氣槍及鉛彈云云，是否真實，顯非無疑；

況且被告復未提出相關購買單據或資料以供本院查證，且其所提出華山玩具商城網頁資料所示之空氣槍，亦據華山玩具商城函覆本院表示與扣案之該支空氣槍非屬同一空氣槍乙情，有如前述；

故而，被告辯稱伊購買扣案之該支空氣槍時，購物網頁上有說明係無殺傷力云云，是否為真，要非無疑，委無可採。

⒊再者，縱認被告確係自華山玩具商城網站購得扣案之該支空氣槍，然扣案之空氣槍既經測試鑑定具有殺傷力，有如上述；

則被告以購物網頁載明不具殺傷力一節，尚無從據為被告有利之認定，自屬當然。

㈢綜上所述，被告前揭所為辯詞，委無可採。

從而，本案此部分事證亦臻明確，被告上開非法持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯行，應堪予認定。

叁、論罪科刑：

一、核被告就事實一所載之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之非法持有刀械罪。

二、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中（最高法院著有89年度臺非字第186 號判決意旨可資為參）。

查本案被告雖自106 年7 、8 月間某日起，即自不詳購物網站業者處，購得前揭具有殺傷力之空氣槍而無故持有之；

然其未經許可持有上開空氣槍之行為，既屬繼續犯，有如前述，則被告未經許可持有前揭空氣槍之行為，應至107 年1 月4 日上午11時52分許即為警查獲時，其犯行始為終止。

是核被告就事實二所載之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。

三、又按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，均係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。

則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪。

查被告於本院審理中業已供承：上揭扣案之13顆子彈，係其友人「王廷僥」於106 年12月初某日，交予其暫時寄放保管等語( 見訴字卷一第97、98頁) ；

而被告雖係自於106 年12月初某日起，即自其友人王廷僥處收受扣案之子彈而寄藏之，然其未經許可持有、寄藏該13顆子彈之行為，既屬繼續犯，有如前述，則被告未經許可寄藏扣案之子彈13顆之行為，應至107 年1 月4 日上午11時52分許為警查扣時，犯行始為終止。

核被告就事實三所載之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。

至起訴意旨認被告此部分所犯，係犯同條之非法持有子彈罪，容有誤會，然被告此部分所犯係違犯同一法條規定，僅係犯罪行為態樣不同，並無變更起訴法條之問題，本院亦當庭諭知被告涉犯法條規定及罪名( 見訴字一卷第98頁；

訴字卷二第13頁) ，故本院自得予以審理，併此述明。

四、又被告上開所犯3 罪，犯罪時間、地點不同，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

至起訴意旨認被告上開所犯非法持有空氣槍罪及非法持有子彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯云云。

然被告係於106 年7 、8 月間某日，即自不詳購物網站業者處，購得前揭空氣槍而無故持有之，以及其係於106 年12月初某日，經其友人「王○○」交付上開子彈13顆後而非法寄藏之等情，業據被告供述明確，並經本院審認如前；

從而，可見被告上開所犯非法持有空氣槍及非法寄藏子彈之犯行，犯罪時間、地點顯然不同，犯罪行為、型態均互異，犯意亦不同，顯非屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而應論以數罪；

故起訴意旨此部分所認，容屬有誤，亦此述明。

五、再查，被告於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院（下稱雄院）以98年度審訴字第1844號判處有期徒刑8 月、4 月，並定應執行有期徒刑11月確定；

又於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經雄院分別以98年度審訴字第3538號、98年度審訴字第4245號各判處有期徒刑8 月、8 月確定；

上開3 案件嗣經雄院以99年度審聲字第1691號裁定定應執行有期徒刑2 年確定( 下稱甲案) ；

復於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經雄院以99年度審訴字第1123號判處有期徒刑11月、6 月，並定應執行有期徒刑1 年4月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第1049號判決駁回其上訴而確定( 下稱乙案) ；

上開甲、乙2 案經接續執行，於101 年10月5 日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄於102 年5 月3 日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告於受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之3 罪，依刑法第47條第1項規定，均構成累犯；

惟按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775 號解釋意旨參照）。

是依上開解釋意旨，於被告行為後，刑法第47條第1項就最低本刑部分之效力已由「應加重其刑」變更為「得加重其刑」，而以變更後之「得加重其刑」較有利於被告，則本院就被告上開構成刑法第47條第1項累犯之事由，就最低本刑部分是否應加重其刑一事，自應予以裁量。

而本院審酌被告前開所涉論以累犯案件，屬侵害社會法益之案件，且經分別判處數個有期徒刑以上之刑，並均經執行完畢後，仍於5 年內故意再犯本案罪質同屬侵害社會法益之有期徒刑以上刑之非法持有空氣槍、刀械及非法寄藏子彈等罪，顯見被告之刑罰反應力薄弱，且就被告本案所犯，均依前開累犯規定予以加重其刑者，亦無司法院大法官釋字第775 號解釋文中所稱「行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，致人身自由因此遭受過苛之侵害，或不符憲法罪刑相當原則及比例原則」之情形；

則參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，認被告本案所犯各罪，仍均應依刑法第47條第1項之規定，均論以累犯，併俱予加重其刑。

六、復按犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文。

查本案被告非法持有上開空氣槍，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，衡以其所持有之空氣槍1 支固具殺傷力，惟該支空氣槍之單位面積動能為29.6至31.6焦耳/ 平方公分，有前揭刑事警察局鑑定書及函文等件附卷可參，可見其殺傷力非鉅，且其殺傷力之程度仍有別於其他火力強大之改造手槍等槍枝，對於社會危害性自屬較輕；

又依本案現存卷證資料，尚查無其積極證據足資證明被告有以上開空氣槍從事其他不法犯罪行為或有為對他人生命、身體之個人法益造成實質損害之情；

基此，堪認被告本案所為非法持有空氣槍之犯罪情節應較屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

七、至被告及其辯護人主張被告就本案非法寄藏子彈犯行，係在員警未查獲前，即主動將子彈交出供員警查扣，應有自首情形之適用云云。

然刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，最高法院著有97年度臺上字第5969號判決意旨可資為參。

經查，本院函詢本案承辦員警有關查扣被告持有扣案之13顆子彈之過程為何？經海洋委員會海巡署函覆本院表示：本隊於107 年1 月4 日會同臺南市政府警察局第六分局偵查隊，持本院核發之搜索票前往被告之住處執行搜索，經本隊出示搜索票後，於蔡員住處發現安非他命92.02 公克及其所使用之交通工具內發現改造手槍1 枝後，蔡員始主動交付13顆子彈等違禁品等節，有海洋委員會海巡署偵防分署北門查緝隊107 年7 月20日偵北門字第1072700267號函1 份在卷可考 (見訴字卷一第165 頁) ；

又依據本院依職權調閱本案聲請搜索案卷資料，可知本案向本院提出核發搜索票聲請之警員，係依據檢舉人檢舉內容表示曾至被告之工寮，並目擊被告擁有數把槍枝，且經被告當場出示槍枝對空地試射，並發出巨大聲響，顯示被告持有槍枝火力強大等節，後經檢舉人指認被告之照片後，而合理懷疑被告非法持有槍枝及子彈，並檢附其調查蒐證相關資料、照片及檢舉人調查筆錄後，向本院聲請核發搜索票，嗣經本院於107 年1 月2 日對被告上開住處及工寮等處，准予核發107 年度聲搜字第1 號搜索票在案等節，有臺南第六分局搜索票票聲請書所檢附南部地區巡防局臺南第二機動查緝隊偵查報告、檢舉人調查筆錄、指認照片及蒐證照片、本院107 年度聲搜字第1 號搜索票等件附卷足稽( 見聲搜影卷第1 至19、29、30頁) ；

由此可知，本案承辦員警於前往被告上開住處及工寮處執行搜索前，顯已合理懷疑被告非法持有槍枝及子彈，且被告係於警方執行搜索，並經查獲扣案之如附表一編號3 所示之空氣槍1 支後，始交付前述扣案之子彈13顆供警查扣，而非於有偵查權限之警察機關人員獲悉其非法持有槍彈犯罪之前，即有先向員警自首其本案非法受寄藏而持有扣案之空氣槍及子彈等犯行之情形；

綜此以觀，揆之前揭最高法院判決意旨，核被告就其本案所為非法寄藏子彈犯行，應無刑法第62條前段所規定自首情形之適用；

從而，被告及辯護人前開所認，容屬有誤，自無可採。

八、爰審酌被告係具有相當社會經驗之成年人，當知非法持有、寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈及刀械等物均係嚴重觸法行為，且對他人身體安全、社會治安具有相當之潛在危險，此乃危害人身安全、社會秩序至鉅之犯罪行為，詎被告竟漠視於法律之規定，未經許可而自他人處收受持有扣案之如附表一編號1 所示之十字弓1 把，並經由購物網站購得具有殺傷力之如附表一編號3 所示之空氣槍1 支，復購置如附表一編號4 所示之鉛彈供上揭空氣槍配備使用，且無視法令而受人寄藏具有殺傷力之子彈等違禁物品，對社會治安、秩序均屬潛有相當程度之危害，其所為顯屬不該；

惟念及被告於犯罪後業已坦承非法持有刀械及寄藏子彈等犯行，然仍矢口否認非法持有具殺傷力之空氣槍等犯後態度；

兼衡以被告持有上開具有殺傷力之空氣槍及十字弓之行為，並無發生具體或實質損害；

且依現存案卷證據資料所示，亦查無其他積極證據足資證明被告持上開扣案之空氣槍、子彈及十字弓等物從事其他不法或犯罪行為，犯罪情節尚非甚鉅；

復考量被告本案持有上揭空氣槍、十字弓及寄藏子彈之時間、數量，以及其本案犯罪動機、手段、情節及其所犯所生危害之程度；

暨衡及被告之素行( 見前揭被告前案紀錄表) 、教育程度為國中畢業及家庭經濟狀況為勉持( 見警詢筆錄受詢問人欄所載) 等一切具體情狀，分別量處如附表二各該編號主文欄所示之刑，並就得易科罰金及併科罰金部分，各諭知如附表二各該編號所示之易科罰金及易服勞役之折算標準。

又被告上開所犯如附表二編號2 、3 所示之2 罪所處之刑，均為不得易科罰金及均得易服勞役；

故依刑法第50條第1項前段之規定，自得合併定應執行刑。

是以，就被告所犯如附表二編號2 、3所示之2 罪所處之刑，合併定如主文後段所示之應執行刑，並就併科罰金部分，諭知如主文後段所示之易服勞役折算標準。

至被告所犯如附表二編號1 所示之罪所處之刑，為得易科罰金，依刑法第50條第1項但書之規定，本院自毋庸就該罪與其所犯如附表二編號2 、3 所示之2 罪合併定應執行刑，然被告仍得於本案判決確定後，依同法第50條第2項之規定，聲請檢察官向法院提出定應執行刑之聲請，附予敘明。

九、沒收部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。

經查：㈠扣案之如附表一編號1 所示之十字弓1 把，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之十字弓，已如前述，為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，於被告所犯如附表二編號1 所示之非法持有刀械罪所處主文項下，宣告沒收之。

另扣案之如附表一編號2 所示之弓箭5 支，經送請鑑定後，雖認非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，而非屬違禁物一節，有前開高雄市政府警察局函文附卷可按；

然該等弓箭雖非違禁物本身，惟其係與本案違禁物即如附表一編號1 所示之十字弓1 把同時取得，而為被告一併持有之物，並與前開違禁物（十字弓）在功能上相互依存，而為被告所有常助主物（十字弓）效用之從物，應屬供被告本案非法持有刀械犯罪所用之物，參酌民法第68條第2項之同一法理，仍應依刑法第38條第1項之規定，於被告所犯如附表二編號1 所示之非法持有刀械罪所處主文罪刑項下，一併宣告沒收。

㈡又扣案之如附表一編號3 所示之空氣槍1 支( 槍枝管制編號：0000000000號，含小型高壓鋼瓶1 組) ，經鑑定結果確具有殺傷力，業如前述，因之，上開空氣槍自屬該條例所規定之違禁物無訛，爰依刑法第38條第1項之規定，不問屬於被告所有與否，應於被告所犯如附表二編號2 所示之非法持有空氣槍罪所處主文罪刑項下，宣告沒收之。

又該支扣案之空氣槍內所附之小型高壓鋼瓶1 組及扣案之如附表二編號4 所示之鉛彈1 盒( 共88顆) ，均係由為被告與空氣槍一併經由不詳購物網站所購得而為其所有，且為供搭配扣案之空氣槍發射所使用之物，作為上開空氣槍之配備所使用等節，業據被告於警詢及本院審理中供承甚明( 見警一卷第4 頁；

訴字卷一第96、97頁) ，核均屬被告所有而供本案非法持有空氣槍犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，於被告所犯如附表二編號2 所示之非法持有空氣槍罪所處主文罪刑項下，一併宣告沒收之。

㈢又扣案之如附表一編號5 、6 所示之非制式子彈13顆，均經採樣試射完畢，認均可擊發，均具殺傷力等節，已有前開刑事警察局鑑定書及函文附卷可憑，故認如附表一編號5 、6所示之非制式子彈13顆，均屬違禁物；

然如附表一編號5 、6 所示之子彈既均經試射鑑驗完畢，僅餘彈殼，而均已喪失子彈之效用功能，則皆非屬違禁物，故本院自無庸再為沒收之諭知，併予敘明。

㈣至扣案之如附表一編號7 所示之十字弓半成品1 把，雖為被告所有，然經送請鑑定後，認非屬槍砲彈刀械管制條例所管制之十字弓一節，有前揭高雄市政府警察局107 年1 月5 日高市警保字第10638911600 號函1 份附卷可參( 見警二卷第18、19頁) ，既非屬違禁物，且查無其他證據足資認定與被告本案犯罪有涉，亦非屬應義務沒收之物，故本院自無庸為沒收之諭知，亦此述明。

㈤末者，本案被告上開所犯各罪所處各該罪刑主文項下所宣告應沒收之物，並無定執行刑之問題，依刑法第40條之2第1項之規定，應併執行之，故無庸於主文之應執行刑項下再次為沒收之諭知，一併述明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項、第12條第4項、第14條第3項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第38條第1項、第2項前段、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 謝濰仲
法 官 許瑜容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
書記官 李宛蓁
附錄本判決論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條
未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3 年以下有期徒刑，併科新台幣100 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│扣押物品名稱及數量  │     鑑定結果     │       備   註        │
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│ 1  │十字弓壹把（管制編號│認定「屬」槍砲彈藥│高雄市政府警察局107年1│
│    │：一０六三八九一一六│刀械管制條例所管制│月5日高市警保字第10638│
│    │００- ０八八號）    │之十字弓          │911600號函            │
├──┼──────────┼─────────┼───────────┤
│ 2  │弓箭伍支            │認定「非屬」槍砲彈│同上。                │
│    │                    │藥刀械管制條例所管│                      │
│    │                    │制範疇。          │                      │
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│ 3  │瓦斯空氣槍壹支（槍枝│以小型高壓鋼瓶內氣│內政部警政署刑事警察局│
│    │管制編號：一一０三０│體為發射動力，經以│107 年3 月5 日刑鑑字第│
│    │一一七一六，含小型高│鉛彈測試，計算其動│0000000000號鑑定書及同│
│    │壓鋼瓶壹組）        │能為7.06焦耳，換算│年8月27日刑鑑字第10700│
│    │                    │其單位面積動能為29│72771號函             │
│    │                    │.7焦耳/ 平方公分；│                      │
│    │                    │再經以扣案鉛彈丸進│                      │
│    │                    │行測試，計其動能分│                      │
│    │                    │別為7.53、7.05、7.│                      │
│    │                    │40焦耳，換算其單位│                      │
│    │                    │面積動能分別為31.6│                      │
│    │                    │、29.6、31.1焦耳/ │                      │
│    │                    │平方公分；已達以彈│                      │
│    │                    │丸可穿入人體皮肉層│                      │
│    │                    │之動能基準，認具有│                      │
│    │                    │殺傷力。          │                      │
├──┼──────────┼─────────┼───────────┤
│ 4  │鉛彈壹盒（共捌拾捌顆│無                │                      │
│    │）                  │                  │                      │
├──┼──────────┼─────────┼───────────┤
│ 5  │非制式子彈拾貳顆    │非制式子彈，由口徑│內政部警政署刑事警察局│
│    │                    │9mm 制式空包彈組合│107 年3 月5 日刑鑑字第│
│    │                    │直徑8.9 ±0.5 mm金│0000000000號鑑定書及同│
│    │                    │屬彈頭而成，均經採│年8 月21日刑鑑字第1070│
│    │                    │樣試射，均可擊發，│072772號函            │
│    │                    │均具殺傷力，業已因│                      │
│    │                    │試射鑑驗完畢而喪失│                      │
│    │                    │子彈之功能。      │                      │
├──┼──────────┼─────────┼───────────┤
│ 6  │非制式子彈壹顆      │非制式子彈，由口徑│內政部警政署刑事警察局│
│    │                    │9mm 制式空包彈組合│107 年3 月5 日刑鑑字第│
│    │                    │直徑8.9m m金屬彈頭│0000000000號鑑定書    │
│    │                    │而成，彈底發現撞擊│                      │
│    │                    │痕跡，經採樣試射，│                      │
│    │                    │可擊發，認具殺傷力│                      │
│    │                    │，業已試射鑑驗完畢│                      │
│    │                    │而喪失子彈之功能。│                      │
├──┼──────────┼─────────┼───────────┤
│ 7  │十字弓（半成品）壹把│非屬管制刀械      │高雄市政府警察局107 年│
│    │（管制編號：一０六三│                  │1 月5 日高市警保字第10│
│    │○○○○○○○- ○○│                  │000000000號函         │
│    │九）                │                  │                      │
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附表二：
┌──┬─────┬─────────────┐
│編號│犯罪事實  │      主    文    欄      │
├──┼─────┼─────────────┤
│ 1  │犯罪事實一│蔡仕東犯非法持有刀械罪，累│
│    │          │犯，處有期徒刑叁月，如易科│
│    │          │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│
│    │          │日；扣案之如附表一編號1 、│
│    │          │2 所示之物均沒收之。      │
├──┼─────┼─────────────┤
│ 2  │犯罪事實二│蔡仕東犯非法持有空氣槍罪，│
│    │          │累犯，處有期徒刑壹年捌月，│
│    │          │併科罰金新臺幣壹萬元，罰金│
│    │          │如易服勞役，以新臺幣壹仟元│
│    │          │折算壹日；扣案之如附表一編│
│    │          │號3 、4 所示之物均沒收之。│
├──┼─────┼─────────────┤
│ 3  │犯罪事實三│蔡仕東犯非法寄藏子彈罪，累│
│    │          │犯，處有期徒刑拾月，併科罰│
│    │          │金新臺幣貳萬元，罰金如易服│
│    │          │勞役，以新臺幣壹仟元折算壹│
│    │          │日。                      │
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