臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,107,訴,338,20190308,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度訴字第338號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 湯富智


指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5048號），本院判決如下：

主 文

丁○○犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含短彈匣及長彈匣各壹個）沒收。

犯罪事實

一、丁○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經許可，不得非法持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國106 年11月初某日，向真實姓名年籍不詳之人，購買可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含短彈匣及長彈匣各1 個）及非制式子彈共20顆（經逐一試射鑑定結果，其中10顆具有殺傷力，另10顆則不具有殺傷力，起訴書誤載為17顆，業經檢察官當庭更正），而自斯時起非法持有上開具有殺傷力之改造手槍及子彈；

嗣丁○○於107 年5 月3 日上午，將其所持有之上開改造手槍及子彈，帶往高雄市○○區○○路00號後方蔡仕東之工寮，於同日上午11時35分許，為前往該處執行巡邏勤務之高雄市政府警察局仁武分局溪埔派出所所長甲○○及警員戊○○發現形跡可疑，經在丁○○上衣口袋菸盒內查獲第一級毒品海洛因1 包及捲有海洛因之香菸1 支後（所犯施用第一級毒品部分，業經本院另案以107 年度毒聲字第133 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並已執行完畢，而經檢察官以107年度毒偵字第1214號為不起訴處分），乃附帶搜索丁○○所騎乘之車牌號碼000-000 號普通重型機車，而在該機車置物箱內查獲上開改造手槍1 支（含短彈匣及長彈匣各1 個）及非制式子彈共20顆（其中10顆具有殺傷力，另10顆則不具有殺傷力），因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按刑事訴訟法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告丁○○及辯護人於本院準備程序及審判程序，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見訴卷第106 頁、第269 頁至第270 頁、第304 頁至第309 頁），又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序坦承不諱（見警卷第8 頁至第12頁；

偵卷第10頁；

訴卷第105 頁、第108 頁、第268 頁、第311 頁），並有、車牌號碼000-000 號普通重型機車車輛詳細資料報表（見警卷第41頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第21頁至第25頁）、現場及扣押物品照片（見警卷第43頁至第45頁；

偵卷第31頁）附卷可稽，復有前揭手槍1 支（含短彈匣及長彈匣各1 個）及子彈20顆扣案可佐。

而該把手槍經鑑定結果，認係仿半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力，前揭子彈20顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，經逐一試射，其中10顆可擊發而具有殺傷力，另10顆雖可擊發但發射動能不足而不具有殺傷力等節，亦有內政部警政署刑事警察局107 年6 月26日刑鑑字第1070053377號鑑定書（見偵卷第33頁至第38頁）及107 年11月30日刑鑑字第1078008236號函（見訴卷第117 頁）在卷可證。

足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。

本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。

查本件扣案之改造手槍1 支及非制式子彈10顆，經鑑定結果係可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈等情，已如前述，則被告未經許可而持有之；

核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度臺非字第91號判決要旨參照）。

查被告自106 年11月初某日起至107 年5 月3 日上午11時35分許為警查獲止，非法持有本案改造手槍及子彈之行為，為繼續犯，應各論以一罪。

三、按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院74年臺上字第3400號判例、82年度臺上字第5303號判決意旨參照）。

查被告持有本案具有殺傷力之子彈10顆之行為，屬單純一罪。

又其以一行為同時持有前揭改造手槍及子彈，而同時觸犯前開2 罪名，核屬想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

四、按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度臺上字第5969號判決、26年上字第484 號判例意旨參照）。

查本案係高雄市政府警察局仁武分局溪埔派出所所長甲○○及警員戊○○於107 年5 月3 日上午執行例行性巡邏勤務，於同日上午11時35分許巡邏至蔡仕東前揭工寮，見有一陌生機車鑰匙插在電門上，因蔡仕東為轄區毒品人口，且該處工寮出入份子複雜，之前就有其他單位查獲毒品、槍彈之情形，平常就會有外地人及施用毒品之人在該處，為轄區重點巡邏地點，而當時被告和蔡仕東在該處聊天並抽菸，被告又非本地人，因而懷疑被告也有吸毒之可能，遂上前盤查，發現被告胸口口袋內有一菸盒，因毒品人口有抽菸者，有的會在菸盒裡放違禁品，乃請被告將菸盒拿出，被告有同意並拿菸盒給其等檢查，但並未說裡面有毒品，係其等打開菸盒在裡面發現1 支捲起來之香菸及1 包海洛因後，質問被告，被告始坦承為毒品，其等乃告知被告涉嫌罪名及權利，以現行犯逮捕被告，並對被告上拷，因被告坦承前揭機車為其所有，乃附帶搜索該機車，由其等打開該機車置物箱進行搜索，在其內發現一大包東西，打開後才發現裡面裝有本案改造手槍及子彈，於其等搜出該等槍、彈前，被告並未告知其等機車置物箱內有該等槍、彈，係其等查獲該等槍、彈後，被告始坦承該等槍、彈為其持有等情，業據戊○○（見訴卷第271 頁至第287 頁）及甲○○（見訴卷第288 頁至第302 頁）於本院審判程序證述明確，並有戊○○之職務報告在卷可參（見訴卷第63頁）。

是有犯罪偵查權限之員警既係先查獲被告涉嫌持有及施用毒品，並依法附帶搜索被告之機車，在被告機車置物箱內查獲本案改造手槍及子彈，在已有確切之根據合理可疑被告持有槍枝及子彈，而對被告本案所涉罪嫌已「發覺」後，被告始供承其持有本案槍枝及子彈，依前揭說明，核與自首要件不符，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕或免除其刑，併此敘明（按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，乃刑法第62條但書所示之特別規定，若本案符合自首要件，應優先適用，最高法院91年度臺上字第615 號判決要旨參照）。

五、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度臺上字第6934號、90年度臺上字第6549號、94年度臺上字第6036號、96年度臺上字第1962號判決要旨參照）。

查被告雖於偵查及審判中，均自白犯罪，並供稱本案其所持有之前揭改造手槍及子彈來源為蔡仕東。

然被告前於本案警詢及偵訊時均供稱本案其持有之槍、彈係住在屏東縣萬丹鄉綽號「阿成」（或「阿德」）之男子於本案遭查獲1 年多前，在被告當時位於屏東縣○○鎮○○路000 號7 樓之14租屋處，向被告借款新臺幣（下同）7 萬5,000 元，而交付被告作為抵押云云（見警卷第11頁；

偵卷第10頁）；

於本案起訴後，於另案107 年9 月6 日屏東縣政府警察局東港分局警詢、107 年10月9 日高雄市政府警察局刑事警察大隊警詢及本案準備程序、審判程序則改稱本案其持有之槍、彈，係106 年11月初透過綽號「黑東」之蔡仕東仲介，在蔡仕東前揭工寮，以10萬元向販槍集團之人所購買云云（見訴卷第108 頁、第169 頁至第171 頁、第190 頁至第191 頁、第311 頁至第312 頁）；

而有前後供述不一之情形。

且依被告所述，其並非直接向蔡仕東購買，而是透過蔡仕東引介，與不詳販槍集團人員見面交易，該販槍集團技師並當場教導其如何使用、操作手槍及退彈等語（見訴卷第108 頁、第170 頁），且陳稱其並不清楚蔡仕東是否從中獲利等語（見訴卷第170 頁），是蔡仕東與該販槍集團人員是否有共同販賣本案槍、彈與被告之共犯關係？被告在未提供該販槍集團成員任何足茲特定其人身分之相關資料供犯罪偵查機關查緝之情形下，是否符合本條項獎勵「供出來源」之規範目的？亦有疑義。

再經本院函詢檢警機關結果，屏東縣政府警察局東港分局覆以，經向臺灣橋頭地方檢察署及臺灣屏東地方檢察署聲請蔡仕東涉嫌槍砲案搜索票均未核發，另通知蔡仕東108 年1 月9 日到案說明，亦未到案，有該分局108 年1 月14日東警偵字第10830070800 號函及檢附之警員職務報告在卷可參（見訴卷第163 頁至第165 頁）；

高雄市政府警察局刑事警察大隊則覆以，原就蔡仕東涉嫌販毒及持有槍砲案偵辦，然對蔡仕東執行搜索時，僅查獲蔡仕東販賣毒品部分，並未查獲槍械，而僅就蔡仕東涉嫌販賣毒品部分移送檢察官，有該隊108 年1 月16日高市警刑大偵19字第10870078400 號函及檢送之蔡仕東等人涉嫌販賣毒品解送人犯報告書、108 年1 月24日高市警刑大偵19字第10870204200 號函附卷可稽（見訴卷第179 頁、第195 頁至第199 頁、第235 頁）；

臺灣橋頭地方檢察署則覆以，蔡仕東否認持有槍械之犯行，亦無供述與本案被告共犯之情節，尚無從認定蔡仕東是否仲介他人購買槍械，亦有該署108 年2 月13日橋檢榮洪107 偵8633、9694字第1089005097號函在卷可佐（見訴卷第243 頁）。

另蔡仕東雖因涉嫌持有空氣槍、子彈及刀械等罪嫌，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官於107 年3 月31日以107 年度偵字第568 、2571號起訴，現由本院另案以107 年度訴字第191 號審理中，有前揭起訴書及蔡仕東之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見訴卷第216 頁、第219 頁至第223 頁），然蔡仕東此案係本案被告自107 年9 月6 日另案警詢開始供稱其本案槍彈來源為蔡仕東仲介購得前即已起訴，顯非因本案被告之供出始查獲。

綜上，本案被告並無供述槍砲來源因而查獲之情形，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑，併此敘明。

六、爰審酌被告未經許可，非法持有改造手槍及子彈，並攜帶外出，對社會治安存有潛在之危險，應給予相當非難；

兼衡其犯後始終坦承犯行之犯後態度，且查無其有持本案槍、彈為其他不法行為之情，並未造成公眾或他人現實之惡害；

暨審酌其持有本案改造手槍及子彈之期間及數量；

及被告國中畢業之智識程度，自陳目前待業中，尚有2 名未成年女兒之家庭經濟狀況（見訴卷第313 頁被告於本院審判程序所述）等一切情況，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。

七、沒收部分㈠扣案前揭改造手槍1 支（含短彈匣及長彈匣各1 個，扣案之長彈匣1 個經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦可供本案改造手槍使用，而不另構成持有槍枝主要組成零件罪，見訴卷第117 頁），係可發射子彈具有殺傷力之槍枝，而屬違禁物，已如前述，依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

㈡扣案具有殺傷力之非制式子彈共10顆，均經鑑定試射完畢，僅餘彈頭、彈殼，已失其原有子彈之結構及效能，而不再具有殺傷力，已非屬違禁物，爰不宣告沒收。

另扣案不具有殺傷力之子彈10顆，本無殺傷力，且均經試射完畢，而非違禁物，亦不宣告沒收。

㈢扣案之第一級毒品海洛因1 包及捲有海洛因之香菸1 支，核均與本案並無關聯，乃不宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 林揚奇
法 官 郭育秀
法 官 張瑋珍
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
書記官 鄭珓銘
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。