臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,107,訴,364,20190321,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度訴字第364號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 鄭筌謚


義務辯護人 游千賢律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第2435號），本院判決如下：

主 文

鄭筌謚犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

扣案如附表編號1至6所示之物，均沒收之。

事 實

一、鄭筌謚明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）及硝甲西泮（Nimetazepam ）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品甲基甲基卡西酮及硝甲西泮以牟利之犯意，於民國107 年2 月25日下午5時19分許，在不詳地點，持用其所有搭配門號0000000000號使用之行動電話，在通訊軟體微信（WeChat）之「大高雄聊天室」公開群組上，以暱稱「咬錢」，刊登「好喝調酒輕鬆不打槍要爽要睡找我找我讓妳人生不同國際模特兒可通很暈乾乾淨淨歡迎私我」販賣含有甲基甲基卡西酮、硝甲西泮毒品咖啡包之訊息。

嗣有高雄市政府警察局茄萣分駐所警員執行網路巡邏勤務時發現該訊息，乃自同日下午3 時29分許，以微信向鄭筌謚探詢，且佯裝有意購買毒品，雙方約定以新台幣（下同）3,000 元之價格，買賣含有上開毒品之毒品咖啡包，並相約在高雄市○○區○○路0000號「麥當勞」速食店交易毒品。

嗣於同日晚上7 時30分許，鄭筌謚依約攜帶如附表編號1 至3 所示含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包3包及編號4 、5 所示含有4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之毒品咖啡包2 包（合計共5 包，總純質淨重未達20公克以上）抵達，在前開速食店內，由鄭筌謚交付前開咖啡包5 包給警員，並收受警員所交付之現金3,000 元時，經喬裝買家之警員表明身分後，當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號1 至7所示之物，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本案檢察官、被告鄭筌謚及其辯護人於本院審理中，就本判決後列所引用傳聞證據之證據能力，均表示同意有證據能力（見本院卷第105 頁），且迄於本案言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌該等傳聞證據做成之情況，並無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依前揭規定，應俱有證據能力。

二、本判決後列所引用之其餘非供述證據，查無有何偽造、變造或不法取得之情事，且與本案待證事實具有關連性，復經本院於審判期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人對於該等非供述證據之證據能力亦無異詞，是該等證據亦應均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由

㈠、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第8 、9 頁，偵卷第18頁、第74頁，本院卷第102 、153 頁），並有高雄市政府警察局湖內分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、被告所刊登訊息擷取照片、被告與警員對話譯文暨對話訊息擷取照片附卷可按（見警卷第13至21頁、第24至42頁），此外復有扣案如附表編號1 至6 所示之物可資佐證。

又扣得之如附表編號1 至5 所示小惡魔包裝咖啡包5 包，經高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜儀（GC /MS）、氣象層析串聯質譜法（GC/MSMS ）鑑定，其中編號1 至3 部分，檢驗出含有第三級毒品甲基甲基卡西酮，編號4 、5 部分，則檢驗出含有第三級毒品甲基甲基卡西酮成分及硝甲西泮，此有該醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙附卷可參（見本院卷第117 、119 頁），足認被告上開自白應與事實相符，堪可採信。

㈡、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路及管道，亦無公定價格，容易分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，未可一概而論，且販賣者從各種價差或量差或純度差牟利之方式，雖有差異，但其意圖營利之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之高度風險，而無端親送毒品至交易處所之理。

查被告鄭筌謚於本院審理程序供承：伊販售毒品咖啡包1 包600 元，可賺150 元等語（見本院卷第103 頁），是被告有營利之意圖及事實，灼然甚明。

㈢、綜上，本案事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行，堪可認定，應依法論科。

二、論罪及刑之減輕事由

㈠、論罪部分⒈按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。

販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行（最高法院101 年度台上字第3735號判決意旨參照）；

又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，於此情形下，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，但因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號、102 年度台上字第988 號判決意旨參照）。

又4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮均係係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

⒉被告具體販賣未遂之毒品，其中如附表編號4 、5 所示之物雖有「4-甲基甲基卡西酮」及「硝甲西泮」之別，然抽象上皆屬第三級毒品。

再者，毒品危害防制條第4條各項所定販賣各級毒品之罰則，旨在遏止毒品之氾濫蔓延，係為保護國民身心健康此一社會法益，性質上核屬單一，是以在同時販賣抽象上屬同級毒品惟具體品類相異之情形，因衹一次侵害單一社會法益，要無複數法益受害之現象，自僅構成單純一罪，準此以解，被告既係同時販賣皆屬第三級毒品之「4-甲基甲基卡西酮」及「硝甲西泮」未遂，當衹成立一個販賣第三級毒品未遂犯行。

至起訴書犯罪事實欄雖僅記載被告販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」未遂，而未言及如附表編號4 、5 所示第三級毒品「硝甲西泮」部分，然此部分事實既有前述單純一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。

⒊被告前開販賣第三級毒品行為前持有該第三級毒品之數量，並無證據證明其所販賣第三級毒品均已達純質淨重達20公克以上，則被告此部分販賣行為前持有第三級毒品之行為，自不構成犯罪，併此敘明。

㈡、刑之減輕事由⒈被告雖已著手於販賣毒品之實行，惟因係警員喬裝買主自始不具購毒真意而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

本案被告販賣第三級毒品未遂犯行，業於偵查及本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑（見警卷第8 、9 頁，偵卷第18頁、第74頁，本院卷第103 頁），揆諸首揭規定，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。

三、科刑審酌事項

㈠、爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，明知甲基甲基卡西酮及硝甲西泮均為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，而現今混含第三級毒品之咖啡包氾濫，倘販賣予他人，對人體戕害甚重，竟著手販賣第三級毒品之行為，助長毒品擴散，對社會風氣、國民健康具有相當程度之潛在危險性；

惟念其為本案犯行時僅22歲餘，且無犯罪前科，素行良好，本案販賣毒品行為雖有可議，惟在未完成交易行為即遭警查獲，惡性尚非重大不赦，犯後亦坦承犯行，犯後態度尚可；

兼衡其國中肄業之智識程度，從事太陽能工作、日薪1,300 元之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈡、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，本院斟酌被告因年輕識淺、一時行事失慮而為本次犯行，犯後尚知坦承犯行，本案尚未完成交易，並無獲利，犯罪情節及惡性尚非重大不赦，復念被告究非惡性重大之徒，倘令被告入監服刑，恐未收教化之效，即先受與社會隔絕之害，是本院認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕而無再犯之虞，因認宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑4 年。

又為促使被告記取教訓，為免被告存有僥倖心理，以使被告對自身行為有所警惕，確保緩刑之宣告能收具體之成效，認仍有課予一定負擔之必要，爰斟酌被告年齡、工作及本案犯罪情節，依同法第74條第2項第5款之規定，命其提供如主文第1項所示時數之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，冀能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確實明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念，被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

四、沒收：

㈠、扣案之如附表編號1 至5 所示小惡魔包裝毒品咖啡包5 包，經鑑驗結果，分別含有第三級毒品甲基甲基卡西酮、硝甲西泮，自屬違禁物，且為被告販賣毒品未遂遭查獲之第三級毒品，業如前述，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至其包裝袋上所殘留之4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮，本身不能或難以析離，亦無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併宣告沒收。

而送驗耗損部分之毒品既已滅失，自不另宣告沒收。

㈡、扣案如附表編號6 所示之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係被告所有，持供其犯本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，業據被告於供承在卷（見警卷第6 頁，本院卷第103 頁、第144 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢、按販賣毒品未遂之情形下，縱然販賣之一方尚未將毒品交付購買者，而未完成交易，倘購買者已先將價金移轉占有交給販賣之一方，該價金即應認屬販賣毒品者因犯罪所得之物，予以宣告沒收，否則豈非應發還購買毒品之人，殊非立法嚴禁之本旨，然此係原則，倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，斯亦不待言（最高法院96年度台上字第175 號判決意旨參照) 。

揆諸上揭說明，被告已自員警收取得款3,000 元，核非被告因犯罪所得之財物，且被告於警詢中供稱：「（你向警方收取的新臺幣3000元位於何處？）被查獲當時就已經歸還給警方。」

（見警卷第11頁）可見被告向警方收取之3,000 元業已歸還警方，自無須宣告沒收，附此敘明。

其餘如附表編號7 之行動電話，核非違禁物，亦無證據足認與本件犯罪有關，自無沒收之問題，亦併此敘明。

㈣、本判決宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林濬程提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 朱政坤
法 官 謝濰仲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
書記官 方柔尹
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
┌──┬─────────────┬──────────┐
│編號│扣 案 物 品 名 稱 及 數 量│備               註 │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 1  │含有第三級毒品4-甲基甲基卡│依刑法第38條第1 項之│
│    │西酮之小惡魔包裝毒品咖啡包│規定宣告沒收之。    │
│    │1 包（含包裝袋1 只，驗前淨│                    │
│    │重8.834 公克，驗餘淨重8.55│                    │
│    │6 公克）                  │                    │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 2  │含有第三級毒品4-甲基甲基卡│依刑法第38條第1 項之│
│    │西酮之毒品咖啡包1 包（含包│規定宣告沒收之。    │
│    │裝袋1 只，驗前淨重10.011公│                    │
│    │克，驗餘淨重9.628公克）   │                    │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 3  │含有第三級毒品4-甲基甲基卡│依刑法第38條第1 項之│
│    │西酮之毒品咖啡包1 包（含包│規定宣告沒收之。    │
│    │裝袋1 只，驗前淨重8.493 公│                    │
│    │克，驗餘淨重8.091 公克）  │                    │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 4  │含有第三級毒品4-甲基甲基卡│依刑法第38條第1 項之│
│    │西酮及硝甲西泮之毒品咖啡包│規定宣告沒收之。    │
│    │1 包（含包裝袋1 只，驗前淨│                    │
│    │重10.472公克，驗餘淨重9.24│                    │
│    │0 公克）                  │                    │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 5  │含有第三級毒品4-甲基甲基卡│依刑法第38條第1 項之│
│    │西酮及硝甲西泮之毒品咖啡包│規定宣告沒收之。    │
│    │1 包（含包裝袋1 只，驗前淨│                    │
│    │重10.548公克，驗餘淨重9.13│                    │
│    │0 公克）                  │                    │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 6  │行動電話1 支（IMEI：359316│依毒品危害防制條例第│
│    │00000000號、含SIM 卡1 枚，│19條第1 項規定宣告沒│
│    │門號：0000000000）        │之。                │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 7  │行動電話1 支（IMEI：353285│不予宣告沒收。      │
│    │000000000號、含SIM 卡1 枚 │                    │
│    │，門號：0000000000）      │                    │
└──┴─────────────┴──────────┘