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臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度訴字第370號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 翁振發
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1406號），及移送併辦（107 年度偵字第6009號），本院判決如下：
主 文
翁振發犯非法寄藏子彈罪，累犯，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣翁振發友人曾萍（另經本院通緝中）於民國107 年1 月18日22時許，在高雄市○○區○○街00巷0 號某友人住處，與友人黃忠富發生口角，且因一時不快而傷害黃忠富，致黃忠富受有頭皮撕裂傷約2 公分之傷害，嗣經黃忠富報警處理，曾萍為免其身上所攜如附表所示之槍彈遭警查獲，遂於同日22時50分，在上址前方，將附表所示之槍彈交由翁振發保管，詎翁振發明知具殺傷力子彈係槍砲彈藥刀械管制條例列管物品，非經中央主管機關許可，不得持有及寄藏，竟未經許可，基於非法寄藏具殺傷力子彈之犯意，收受曾萍前揭所寄託之附表編號1 、2 所示具殺傷力之子彈及附表編號3 至 5所示之不具殺傷力之槍彈及彈匣，而代藏於身上，嗣於同日22時53分許，在高雄市旗山區中正路與永福路街口，經警攔查曾萍、翁振發，並在翁振發右側腰部、背心口袋扣得附表所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由甲、有罪部分
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
經查，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告及檢察官於本院準備程序中同意作為證據【見院卷第97頁】，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。
又下列認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之 4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及審理時供述不諱【見警一卷第10頁至第11頁、偵一卷第11頁至第12頁、審訴卷第273 頁、院卷第87頁、第185 頁、第271 頁】，並經證人即同案被告曾萍於警詢、偵訊時、證人黃忠富於警詢時證述明確【見警一卷第4 頁至第6 頁、第12頁至第15頁、偵一卷第9 頁至第10頁】，並有員警職務報告1 份、高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1 份、扣押物品照片11張在卷可稽【見警一卷第16頁至第17頁、第18頁至第23頁、第32頁至第36頁】，復有扣案之如附表所示之物為證。
又附表所示之槍彈及彈匣經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，結果各如附表各編號之「鑑定結果」欄所示，此有卷附之刑事警察局107 年2 月27日刑鑑字第1070016161號鑑定書、107 年7 月30日刑鑑字第1070072773號函、內政部108 年1 月4 日內授警字第1080870037號函各1 份可稽【見偵卷第21至25頁反面、審訴卷第153 頁、院卷第141 頁至第142 頁】，堪認附表編號1 、2 所示之子彈均具有殺傷力無訛，是被告自白與事實相符，堪以信實。
㈡至證人即同案被告曾萍於警詢、偵訊時均坦承於上揭時、地將附表所示之物交予被告，然於審理時翻異前詞改稱：附表所示之物係「李南成」拿去被告所居住的老人亭，當時有談到打狗的事情，而伊在旁邊抓寶，當時有一群人在旁圍觀，他們當時在測試槍彈，但發現無法使用就棄置在旁，之後伊至翁振發睡覺地方發現這包物品，伊跟被告說這包物品不要放在這邊，之後翁振發自行將附表所示之物帶往高雄市○○區○○街00巷0 號並因此於警攔查時為警查獲，而伊會在警詢、偵訊坦承係因被告有要求伊一起擔這個案件云云【見院卷第109 頁至第111 頁】，惟查：⒈員警接獲黃忠富報案後，在高雄市旗山區中正路與永福路口發現被告與曾萍，並在被告身上扣得如附表所示之物，之後經員警帶回派出所，此有員警職務報告1 份、高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書各1 份及扣案物照片11張附卷可稽【見警一卷第16頁至第17頁、第18頁至第23頁、第32頁至第36頁】，倘依曾萍所述，其係因被告要求一起承擔持有槍彈之責才於警詢、偵訊時為附表所示之物係其交付與被告之不實供述，而以附表所示之物係員警於被告身上所搜索扣案，則衡情被告應係於為員警在其身上查獲附表所示之物後才會要求曾萍為上揭供述，然被告於審理時供稱：伊與曾萍為警攔檢後，警方就開警車搭載伊和曾萍回派出所，過程中員警有將伊和曾萍隔開，故伊和曾萍在車上直至接受警詢前均無機會進行交談等語【見院卷第201 頁】，可見證人曾萍上揭供稱其係經被告要求一起承擔持有槍彈之責才於警詢、偵訊時表示附表所示之物係其交付與被告云云，無足憑採。
⒉又證人黃忠富於警詢時證稱：曾萍在案發前有跟伊說「如果你要走，我就要拿槍打你。」
，之後伊就被曾萍從後方拿東西毆打頭部等語【見警一卷第12頁】，可見證人曾萍於107年1 月18日22時許，在高雄市○○區○○街00巷0 號，與友人聚會過程中曾表示其持有槍枝之行為，益徵被告於警詢、偵訊及審理時及證人即同案被告曾萍於警詢、偵訊時供稱附表所示之物原係曾萍所持有，嗣黃忠富遭曾萍毆打後，才由曾萍交予被告乙情，應屬實在，是證人曾萍於審理時所為上揭否認之供述，洵不足採。
⒊從而，證人曾萍於審理時所改稱之供述不足採信，自難以此供述遽認附表所示之物係被告於107 年1 月18日22時50分前某時自李南成處取得，而非於107 年1 月18日22時50分許在高雄市○○區○○街00巷0 號經曾萍受託寄藏，併予說明。
㈢再按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。
持有與寄藏，均係將物置於自己實力支配之下，惟寄藏行為，係指受寄代藏而言，即受人委託代為保管，是應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別持有或寄藏之準據（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號、第4178號判決意旨參照）。
公訴意旨認被告係基於持有子彈之犯意，自曾萍處取得具殺傷力之子彈而持有之，然依被告於警詢、偵訊及準備程序供述及證人即同案被告曾萍於警詢時證述，曾萍係暫時將附表所示之物交由被告保管，之後會再向被告拿取上揭物品【見警一卷第5 頁、第11頁、偵一卷第11頁至第12頁、院卷第91頁】，再參以曾萍係因其與黃忠富發生爭執，為免警察看到附表所示之物會有麻煩，才將附表所示之物交予被告，此經被告於警詢、偵訊、本院審理時供述在卷【見警一卷第10頁至第11頁、偵一卷第11頁至第12頁、院卷第91頁】，並經證人即同案被告曾萍於警詢、偵訊時證述明確【見警一卷第4 頁至第6 頁、偵一卷第10頁】，是以曾萍交付附表所示之物與被告目的以觀，益徵曾萍應係將附表所示之物暫時託予被告保管而交付，是證人即共同被告曾萍於偵訊時改稱其當時將附表所示之物交予被告，係要讓被告自己處理云云，自不足採，從而，被告持有子彈應係受曾萍委託而代為保管，而非基於為自己而占有管理，揆諸上揭說明，被告持有子彈之行為態樣應非單純「持有」而係「寄藏」，故公訴意旨認被告行為係持有子彈，容有誤會，附此說明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。
又檢察官起訴意旨認被告係犯持有子彈罪嫌，容有誤會，附此說明。
另本件檢察官以107 年度偵字第6009號併案意旨書移送併辦部分，與原起訴事實所示之犯行為同一事實，其中就移送併辦被告持有附表編號1 、2 所示子彈之事實部分，與本案有罪部分，屬事實上一罪，自為起訴效力所及，本院應併予審究，附此敘明。
㈡被告前因施用毒品、公共危險案件，分別經臺灣高雄地方法院以103 年度審訴字第2370號、104 年度交簡字第3658號判決判處有期徒刑10月、3 月確定，再因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以105 年度豐簡字第145 號判決判處有期徒刑3 月確定，上開案件經臺中地院以105 年度聲字第2944號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於105年12月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑1 月6 日，於106 年7 月6 日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足佐【見院卷第239 頁至第265 頁】，被告於上述徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，復審酌被告受託寄藏具殺傷力子彈之目的及寄藏子彈數量非少等一切情狀（詳如下述二、㈢所示），認本案核無司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定本刑均俱予加重）。
㈢爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府嚴格管制彈藥之政策，明知具殺傷力之子彈係屬違禁物，非經主管機關許可，當不得擅自寄藏，卻為免偵辦曾萍傷害黃忠富案件之員警到場後查獲曾萍持有子彈之犯行，即同意受託代為保管藏放前述子彈，復考量被告所寄藏具殺傷力之子彈共計21顆，數量非少，及衡以被告受託寄藏上揭子彈至為警查獲期間僅數分鐘，暨參以被告犯後尚能坦承犯行之犯後態度，及被告於審理時供稱學歷為高中畢業之智識程度、無工作且需仰賴友人接濟之經濟狀況【見院卷第275 頁至第276 頁】等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準。
三、沒收部分附表編號1 、2 所示之子彈俱因實施試射裂解而喪失子彈功能，均非屬違禁物，爰不併予宣告沒收。
又附表編號3 、4所示之子彈及玩具手槍經送驗後均不具殺傷力，且附表編號4 手槍內之彈匣及附表編號5 所示之彈匣均非屬槍砲主要組成零件，此有刑事警察局107 年2 月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107 年7 月30日刑鑑字第1070072773號函、內政部108 年1 月4 日內授警字第1080870037號函各1 份可稽【見偵一卷第77頁、審訴卷第153 頁、院卷第141 頁】，核非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之子彈、槍枝及主要組成零件，而非違禁物，且難認係供被告持有附表編號1 、2 所示子彈所示犯行之所用或預備之物，故均不予宣告沒收。
乙、不另為無罪之諭知公訴意旨略以：被告除持有上揭具殺傷力之附表編號 1 、2所示子彈之行為，另持有如附表編號3 所示之非制式子彈 2顆，因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌等語。
經查，扣案如附表編號3 所示之子彈2 顆，經本院送請刑事警察局鑑定結果，無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局107 年7 月30日刑鑑字第10 70072773 號函在卷可考【見審訴卷第153 頁】，是扣案如附表編號3 所示之子彈，核非槍砲彈藥刀械管制條例所稱之子彈，被告持有上開不具殺傷力非制式子彈2 顆部分，並無成立槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪之餘地，是以，此部分被告之犯罪自屬不能證明，然因此部分若成立犯罪，與被告前經本院論罪科刑部分，具有單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
另檢察官移送併辦被告部分，經核與起訴事實完全相同，為事實上同一之案件，非屬裁判上或實質上一罪關係，故起訴被告涉犯持有附表編號3 所示之子彈2 顆之犯行部分雖為不另為無罪之諭知，惟檢察官聲請併案部分既與起訴事實為事實上同一案件，自不因此部分判決不另為無罪之諭知而有就該部分退併辦之問題，毋庸再予退回，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官賴帝安提起公訴、移送併辦及到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 梁凱富
法 官 姚怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
書記官 鄧思辰
附錄本件判決論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表
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│編│物品名稱數量 │鑑定結果 │
│號│ │ │
├─┼─────────────┼─────────────┤
│1 │制式子彈1顆 │認係口徑9mm制式子彈，經試 │
│ │ │射，可擊發，認具殺傷力。（│
│ │ │鑑定書見偵一卷第77頁） │ .
├─┼─────────────┼─────────────┤
│2 │非制式子彈20顆 │認均係非制式子彈，由金屬彈│
│ │ │殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈│
│ │ │頭而成，經試射均可擊發，認│
│ │ │具殺傷力。（鑑定書見偵一卷│
│ │ │第77頁、審訴卷第153 頁） │
├─┼─────────────┼─────────────┤
│3 │非制式子彈2顆 │認均係非制式子彈，由金屬彈│
│ │ │殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬│
│ │ │彈頭而成，經試射均無法擊發│
│ │ │，認不具殺傷力。（鑑定書見│
│ │ │偵一卷第77頁、審訴卷第153 │
│ │ │頁） │
├─┼─────────────┼─────────────┤
│4 │玩具手槍1支（內含彈匣1個）│1.送鑑空氣槍技( 槍枝管制編│
│ │ │ 號0000000000) ，認係氣體│
│ │ │ 動力式槍枝，以小型高壓氣│
│ │ │ 體鋼瓶內之氣體為發射動力│
│ │ │ ，經以金屬彈丸測試結果，│
│ │ │ 發射動能甚微，認不具殺傷│
│ │ │ 力。（鑑定書見偵一卷第77│
│ │ │ 頁） │
│ │ │2.前揭氣體動力式槍枝，認非│
│ │ │ 屬槍砲彈藥刀械管制條例管│
│ │ │ 制之槍砲，爰其彈匣自非屬│
│ │ │ 本部86年11月24日台（86) │
│ │ │ 內警字第0000000 號公告之│
│ │ │ 槍砲主要組成零件。（函文│
│ │ │ 見院卷第141 頁） │
├─┼─────────────┼─────────────┤
│5 │彈匣1個 │金屬彈匣，非屬公告之槍砲主│
│ │ │要組成零件（鑑定書見偵一卷│
│ │ │第77頁、函文見院卷第141 頁│
│ │ │） │
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卷宗標目對照表
┌──────────────────────────────────────┐
│一、高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵字第10770039000號卷，稱警一卷； │
│二、高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵移字第10770469500號卷，稱警二卷； │
│三、臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第1406號卷，稱偵一卷； │
│四、臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第6009號卷，稱偵二卷； │
│五、本院107年度審訴字第568號卷，稱審訴卷； │
│六、本院107年度訴字第370號卷，稱院卷。 │
└──────────────────────────────────────┘
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