臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,107,訴,439,20190329,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度訴字第439號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 洪崇豪




選任辯護人 陳意青法扶律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第8899號、第9689號），本院判決如下：

主 文

洪崇豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾壹月。

未扣案之手機壹支、SIM 卡壹張及販賣毒品所得即新臺幣貳仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、洪崇豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於民國107 年3 月1 日22時許，持手機行動上網，並以其內之「微信」通訊軟體，接聽曾志文來電聯繫購毒事宜，洪崇豪乃與之相約在高雄市○○區○○巷000 號朋友林寬華之住處內見面，約定完成後，曾志文即駕駛自用小客車搭載委託其購買毒品之友人林秉珅前往，且由曾志文獨自下車進入該址，惟因洪崇豪手中之毒品份量不足，遂向曾志文表示必須先回到高雄市岡山區維仁路之女友住處拿取毒品，然後湊齊份量後一次交付，之後曾志文就回到車上等候，洪崇豪則回到女友家拿取毒品，復即於同日22時20分許返回高雄市岡山區興北巷，並步行到曾志文自小客車旁，曾志文看見洪崇豪走向自己車子，便向車內之林秉珅收取新臺幣（下同）4,500 元，再下車將其中2,500 元交付給洪崇豪，賒欠2,000 元，洪崇豪則以4,500 元價格販賣交付甲基安非他命1 包與曾志文，曾志文再將之轉交給林秉珅。

嗣林秉珅於同日23時20分許，在高雄市楠梓區建楠路之台鐵楠梓火車站前，將上揭所購入之甲基安非他命1 包，以6,500 元之代價販賣給陳育祥，而員警於破獲林秉珅販毒案件後循線查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序中同意作為證據【見院卷第71頁】，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。

又下列認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業經被告供述不諱【見警一卷第2 頁至第5頁、偵一卷第7 頁至第8 頁、院卷第65頁至第69頁、第135頁】，並經證人曾志文、林秉珅、陳育祥證述明確【見警一卷第23頁、第30頁至第31頁、偵二卷第53頁、第57頁、第58頁、偵二卷第36頁至第39頁、調警一卷第27頁至第28頁、第147 頁至第148 頁、調偵一卷第10頁、第27頁至第29頁、調院卷第180 頁至第188 頁】，且有高雄市○○區○○巷000號照片2 張、本院所核發准予對林秉珅所持用門號實施通訊監察之107 年度聲監續字第78號通訊監察書1 紙、林秉珅與陳育祥於107 年3 月1 日之電話通訊錄音譯文1 份在卷可稽【見偵二卷第44頁、調警一卷第138 頁至第139 頁】，應堪認定。

㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。

而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。

況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101 年度台上字第180 號判決意旨可參），是被告所犯本件犯行係有償販售甲基安非他命，且參以被告尚須付出勞力及時間，並冒遭判重刑之風險，交付甲基安非他命並收取價金，被告應有意圖從中賺取報酬以營利，揆諸前揭說明，被告犯本件販賣甲基安非他命之犯行應係出於營利之意圖，堪以認定。

㈢本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠論罪部分按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，故核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之減輕部分⒈加重事由被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以101 年度簡字第4863號判處有期徒刑2 月、2 月，並定應執行有期徒刑3 月確定（下稱A 罪、B 罪）；

復因毒品危害防制條例案件，經高雄地院以102 年度簡字第2058號判處有期徒刑3 月、3 月，並定應執行有期徒刑5 月確定（下稱C 罪、D 罪），A 、B 、C 、D 罪經高雄地院以102 年度聲字第3422號定應執行有期徒刑7 月確定（下稱甲案）；

再因竊盜、詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以102 年度簡字第1056號判處有期徒刑2 月、2 月、2 月、2 月，定應執行有期徒刑6 月確定（下稱乙案）；

復因毒品危害防制條例案件，分別經高雄地院以103 年度簡字第4883號判處有期徒刑4 月（下稱E 罪）、104 年度簡字第202 號判處有期徒刑6 月（下稱F 罪），E 、F 罪經高雄地院以104 年度聲字第1191號定應執行有期徒刑8 月確定（下稱丙案）；

復因毒品危害防制條例案件，分別經高雄地院以104 年度審易字第1467號判處有期徒刑5 月（下稱G 罪）、104 年度簡字第5221號判決判處有期徒刑6 月（下稱H 罪），G 、H 罪經高雄地院以105 年度聲字第973 號定應執行有期徒刑10月確定（下稱丁案），上開甲、乙案經執行，於103 年8 月8 日因縮刑期滿假釋出監所餘刑期交付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑2 月29日，並與丙、丁案接續執行，迄於106 年4 月6 日因縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽【見院卷第109 頁至第129 頁】，是其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，又被告於犯本案前已有上揭數次因違反毒品危害防制條例案件，經法院判決確定並執行完畢，理應知悉毒品係屬違禁物，且危害國民身體健康及社會風氣甚鉅，卻仍為本件販賣毒品之犯行，再考量被告所販賣毒品數量非微等一切情狀（詳如下述二、㈢所示），認本案核無司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑，然毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重。

⒉減輕事由⑴毒品危害防制條例第17條第2項規定按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

經查，被告就本案所犯於偵查及本院審理中均自白犯行【見警一卷第2 頁至第5 頁、偵一卷第7 頁至第8 頁、院卷第65頁至第69頁、第135 頁】，依前揭說明，被告就本案所犯應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⑵毒品危害防制條例第17條第1項規定經查，被告於審理時固供稱其本案所為販賣甲基安非他命與曾志文之毒品來源為李子亭，並將該情告知高雄市政府警察局岡山分局之員警，惟被告因未能明確告知李子亭之確切年籍或通訊方式等資訊，致使警方無法以實地訪查、跟蹤、通訊監察確認李子亭是否涉嫌販賣第二級毒品，又經員警清查轄區內毒品人口情資，均未能獲取被告所稱李子亭之相關確切年籍資料，故現暫無有力證據可資證明李子亭有販賣第二級毒品乙節，有高雄市政府警察局岡山分局偵查隊員警之108 年2 月26日職務報告1 份附卷可佐【見院卷第101 頁】，而難認被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形；

另依高雄市政府警察局左營分局108 年2 月18日高市左營分偵字第10870429800 號函、臺灣橋頭地方檢察署108 年2 月3 日橋檢榮成107 偵9689字第1089006817號函【見院卷第96頁、第111 頁】所示，亦均表示未有因被告之供述而查獲上游之情形，是被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

⒊綜上所述，本件被告所犯應先依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑（法定本刑無期徒刑部分不得加重），再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢量刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險為本案販賣毒品犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，並考量被告本案所犯販賣甲基安非他命之對價為4,500 元，實收2,500 元，再衡酌被告自警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行之犯後態度，兼衡以被告於審理時自陳其國中畢業之智識程度、入監前為夾娃娃機的台主，收入不定，與母親同住之經濟及家庭狀況【見院卷第141 頁】等一切情狀，量處被告如主文所示之刑。

三、沒收㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；

又按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項分別定有明文；

再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。

㈡供犯罪所用之物被告於警詢及審理時供稱：伊是使用手機行動上網再以「微信」之通訊軟體與曾志文聯繫，而當時所使用之門號已經忘記，且上揭手機及門號均為伊所有，惟均未扣案，並已汰換丟棄等語【見警一卷第2 頁至第3 頁、院卷第65頁至第67頁、第139 頁】，堪認被告所犯本案販賣第二級毒品之犯行係使用手機再經由門號不詳之SIM 卡行動上網後，以「微信」通訊軟體與曾志文連絡，從而，該未扣案上揭手機及SIM 卡自屬供被告為本件販賣第二級毒品犯行所用之物。

準此，該未扣案之手機及SIM 卡應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告本案所犯之罪刑項下宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢犯罪所得部分被告所為本案販賣毒品之價金為4,500 元，而實際收取價金為2,500 元，業經認定如前，是被告實際所收取之2,500 元為其犯罪所得，又該犯罪所得雖未扣案，惟應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳君杰

法 官 梁凱富

法 官 姚怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 鄧思辰
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

卷證對照表
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│一、高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第10772725300號卷，稱警一       │
│    卷；                                                                  │
│二、臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第8899號卷，稱偵一卷；                   │
│三、臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第9689號卷，稱偵二卷；                   │
│四、臺灣橋頭地方檢察署107年度查扣字第650號卷，稱查扣一卷；                │
│五、臺灣橋頭地方檢察署107年度查扣字第716號卷，稱查扣二卷；                │
│六、本院107年度訴字第439號卷，稱院卷。                                    │
│調卷部分：                                                                │
│一、高雄市政府警察局高市警左分偵字第號刑案偵查卷，稱調警一卷；            │
│二、高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第10771044700 號刑案偵查卷，稱調│
│    警二卷；                                                              │
│三、高雄市政府警察局高市警左分偵字第10771218800號刑案偵查卷，稱調警三卷； │
│四、臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第2824號卷，稱調偵一卷；                 │
│五、臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第4230號卷，稱調偵二卷；                 │
│六、本院107年度聲羈字第34號卷，稱調聲羈卷；                               │
│七、本院107年度偵聲字第47號卷，稱調偵聲卷；                               │
│八、本院107年度訴字第192號卷，稱調院卷。                                  │
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