臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,108,易,211,20200814,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度易字第211號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 李宗賢





上列被告因家庭暴力防治法之傷害案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第1019號），本院判決如下：

主 文

李宗賢共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、李宗賢為李金良之姪子（即李宗賢為李金良胞弟李秋生之子，李金良則為李宗賢之三伯父），2 人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。

李宗賢因其父李秋生生前遺留共新臺幣（下同）800 萬元支票處理事宜，對李金良心生不滿，竟於民國107 年8 月29日下午1 時許，夥同其真實姓名年籍不詳之2 名成年友人，一同前往李金良位於高雄市○○區○○路○○○巷00弄0 號住處，並與其中一名同行友人共同基於傷害之犯意聯絡，由李宗賢徒手掐勒李金良之脖子，致李金良頸部受有2 處勒傷瘀青2 公分×2 公分之傷害，並於李金良倒地時，推由該名不詳友人以腳踹李金良之腹部，致李金良右邊肋骨下緣受有鈍傷紅腫5 公分×8 公分之傷害，李宗賢與該名不詳友人即共同以上開方式傷害李金良，對李金良實施家庭暴力行為。

二、案經李金良訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按刑事訴訟法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告李宗賢於本院準備程序及審判程序表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見易二卷第12頁、第313 頁、第343 頁至第349 頁），又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、被告因其父李秋生生前遺留共800 萬元支票處理事宜，對告訴人李金良心生不滿，乃於前揭時間，與其前揭真實姓名年籍不詳之友人2 名，一同前往告訴人前揭住處，並徒手掐勒告訴人脖子，致告訴人頸部受有2 處勒傷瘀青2 公分×2 公分之傷害等情，業據被告供承在卷（見易二卷第313 頁、第344 頁、第350 頁、第353 頁），核與證人即告訴人於警詢、偵訊及本院審判程序所述相符（見警卷第6 頁至第7 頁；

偵卷第22頁；

易二卷第315 頁至第316 頁、第327 頁），並有告訴人之長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書、受理家庭暴力事件驗傷診斷書（見警卷第8 頁至第10頁）、病歷資料（見審易卷第65頁至第81頁；

易一卷第75頁至第91頁）、傷勢照片（見易一卷第99頁至第101 頁）附卷可稽，洵堪認定。

二、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判決意旨參照）；

共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第1886號、92年度臺上字第3724號判決意旨參照）。

共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度臺上字第1323號判決意旨參照）。

查告訴人案發時，除因遭被告掐勒脖子，而受有頸部2 處勒傷瘀青外，其右邊肋骨下緣尚受有5 公分×8 公分之鈍傷紅腫乙節，有告訴人前揭驗傷診斷書、病歷資料及傷勢照片在卷可證（見警卷第9 頁至第10頁；

易一卷第75頁至第91頁、第99頁）。

而告訴人上開肋骨下緣所受之鈍傷紅腫，係遭被告同行友人中之一人，腳踹告訴人腹部所致乙情，亦據告訴人指證歷歷（見易二卷第316 頁、第318 頁、第328 頁）。

又觀諸告訴人此部分腹部之傷勢，乃呈現大範圍之鈍傷紅腫，有告訴人此部分之傷勢照片在卷可參（見易一卷第99頁），與一般人遭人腳踹腹部時通常會呈現之傷勢相符。

堪認被告此部分之指訴，尚非虛妄。

復參以被告自陳：伊朋友一進去有問誰是三伯，且情緒快暴衝，告訴人一開始激伊時，本來伊朋友要出手打告訴人，伊朋友於案發時有在場見聞伊與告訴人吵架之過程及內容，亦有看到伊掐告訴人脖子之過程，王德財要打電話報警時，伊朋友並叫伊把王德財的手機拿走等語（見易二卷第313 頁、第351 頁至第354 頁）；

核與告訴人所述：與被告一同前來之友人其中一名，比被告先進來伊住處，並問「哪一個是三伯、哪一個是三伯」，王德財要幫伊叫救護車，被告就把王德財的手機搶走，不讓王德財打等語相符（見易二卷第316 頁、第323 頁、第326 頁、第330 頁；

偵卷第22頁）；

可見該與被告一同前往之友人，非如被告所辯，僅是順便搭載被告前往告訴人住處（見易二卷第12頁）或單純旁觀者，且該腳踹告訴人腹部之友人，既與告訴人互不相識，若非與被告有共同傷害告訴人之犯意聯絡，實無必要於告訴人遭被告掐勒脖子，並已倒地後，又腳踹告訴人腹部。

是告訴人前揭腹部傷勢，雖非被告所親為，然既係與被告有犯意聯絡之同行友人所為，且有行為分擔情形，被告就此部分仍應負共同正犯之責。

另告訴人雖僅對被告提出告訴，而未對該名踹踢其腹部之被告友人提出告訴（見警卷第7 頁）；

惟按刑事訴訟法第239條前段規定，告訴乃論之罪，對於共犯之一人撤回告訴，其效力及於其他共犯，此即所謂告訴之主觀不可分原則，而此所稱「共犯」係指包括共同正犯、教唆犯、幫助犯之廣義共犯而言；

是縱告訴人未對該名施暴之被告友人提出傷害告訴，然其既已合法對被告提出告訴，而該名友人與被告間又具有共同正犯關係，告訴人告訴之效力，乃及於該名為共犯之友人，本院自得一併就該名友人之行為予以審理，而無該部分行為是否欠缺訴追要件之問題，併此敘明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

參、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第277條第1項規定，已於108 年5 月29日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自108 年5 月31日起生效施行。

修正前之刑法第277條第1項原規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金。」

，修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」

，亦即新法將本罪之有期徒刑由「3 年以下有期徒刑」提高為「5 年以下有期徒刑」，罰金刑由「1,000 元以下」（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段即新臺幣3 萬元以下）提高為「（新臺幣）50萬元以下」。

經比較修正前後之規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第277條第1項之規定。

肆、論罪科刑

一、核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。又按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；

家庭成員包括現為或曾為四親等以內之旁系血親或旁系姻親，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款、第3條第4款分別定有明文。

查被告之父李秋生，為告訴人之胞弟，告訴人乃被告之三伯父，其等間為三親等旁系血親乙節，有被告、被告之父李秋生、告訴人之戶籍資料在卷可稽（見易一卷第19頁至第26頁），而具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。

則被告對告訴人本案所為之傷害犯行，亦構成家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟該罪並無罰則之規定，是仍應依刑法所規定之罪予以論罪科刑。

公訴意旨漏未論以家庭暴力罪，應予補充。

二、被告與前揭腳踹告訴人腹部之友人間，就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，業經本院認定如前，為共同正犯。

三、被告與前揭友人，共同基於傷害告訴人之犯意聯絡，先由被告徒手掐勒告訴人之脖子，再推由該友人腳踹告訴人腹部之行為，係於密切接近之時間，在同一地點所為，且侵害同一告訴人之法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行之接續犯，而論以包括一罪，較為合理（最高法院86年度臺上字第3295號判決意旨參照）。

四、按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案量處最低法定刑，又無適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度臺上字第1512號、108 年度臺上字第1287號、108 年度臺上字第1280號、108 年度臺上字第1111號、108 年度臺上字第976 號、107 年度臺上字第4184號、108 年度臺上字第338 號、108 年度臺上字第3526號、108 年度臺上字第3123號判決意旨參照）。

查被告前於106 年間因施用第二級毒品案件，先後經本院以106 年度簡字第1407號判決判處有期徒刑3 月確定、臺灣屏東地方法院以106 年度簡字第871 號判決判處有期徒刑4 月確定，均於106 年12月29日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見易二卷第286 頁至第288 頁）。

則其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

另被告本案並無應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條減輕規定之情形，並無應依司法院釋字第775 號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用，是被告本案所犯之罪，仍應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、爰審酌被告除前構成累犯之前科不予重複評價外，尚有其他施用毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見易二卷第285 頁），素行非佳；

與告訴人發生糾紛，不知理性解決，卻夥同他人，恣意對身為長輩之告訴人施暴而為本案傷害犯行，實應給予相當責難；

後雖於本院審判程序坦承有掐告訴人脖子之傷害犯行，然其為本案犯行後，又於108 年5 月23日前往告訴人住處，傷害及恐嚇告訴人，除據告訴人證述在卷外（見易二卷第328 頁至第329 頁），其此次犯行，亦經本院判處被告犯傷害罪處有期徒刑6 月、犯恐嚇危害安全罪處拘役50日確定，有本院109 年度簡字第215號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見易二卷第83頁至第86頁、第295 頁），實難認其犯後態度良好；

暨審酌其為本案犯行之手段、方式、告訴人所受傷害之程度；

及被告大學肄業之智識程度，自陳從事酒商業務工作，每月收入約3 、4 萬元之經濟狀況（見易二卷第354 頁至第355頁被告於本院審判程序所述）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

伍、不另為無罪諭知

一、公訴意旨另以：被告於前揭時、地，基於傷害之犯意，另持電風扇毆打告訴人，致告訴人受有額頭撕裂傷4 公分之傷害；

因認被告此部分所為，亦涉嫌修正前刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等判決意旨參照）。

又按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判決意旨參照）。

再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判決意旨參照）。

告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；

而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院92年度臺上字第5580號判決要旨參照）。

現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。

故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。

若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定，其理甚明（最高法院96年度臺上字第2161號判決要旨參照）。

三、公訴意旨認被告另有持電風扇毆打告訴人頭部之犯行，無非係以告訴人於警詢及偵查中之指訴、告訴人前揭診斷證明書及受理家庭暴力事件驗傷診斷書，為主要論據。

訊據被告堅稱：伊未持電風扇毆打告訴人，係告訴人自己用頭去撞擺放在現場之工業電風扇等語。

查告訴人前於警詢及偵訊時雖稱：被告拿電風扇砸伊，朝伊臉部攻擊云云（見警卷第6 頁；

偵卷第22頁）。

然其於本院審判程序時證稱：被告未拿電風扇砸伊，是伊跌倒後，自己撞到工業電風扇等語（見易二卷第316 頁至第317 頁、第323 頁），核與被告所辯告訴人額頭之傷勢係其自己所造成，並非被告所為等語相符。

雖告訴人於同日審判程序後又改稱：伊額頭之傷勢，不知道是被告砸的，還是伊自己跌倒撞到的云云（見易二卷第327 頁）；

並推稱：當時伊已昏迷、意識模糊云云（見易二卷第324 頁、第327 頁），但告訴人對被告及其友人當日犯罪之詳細經過、其之後如何遭被告友人腳踹腹部、後續其他在場人如何對被告稱要報警、叫救護車等過程，均能詳述（見易二卷第315 頁至第316 頁、第318 頁、第322 頁至第323 頁、第328 頁、第329 頁），惟就其額頭之傷勢究係如何造成，卻一再供述不一、反覆其詞，且交代不清。

是告訴人此部分之指訴顯有瑕疵可指。

此外，亦無其他積極證據足以補強或證明告訴人此部分額頭之傷勢，確係被告或與其有犯意聯絡之同行友人所為。

依前所揭示之罪疑唯輕、有疑唯利被告之刑事證據法原則，既無法證明被告另有公訴意旨此部分所指之傷害行為，本應為被告此部分無罪之諭知，然此部分若構成犯罪，與前揭業經本院認定有罪部分，乃接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉淑慧提起公訴，檢察官陳志銘到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
刑事第二庭 法 官 張瑋珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 17 日
書記官 鄭珓銘
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。