臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,108,訴,216,20200108,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第216號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 葉泓陞


選任辯護人 吳信文律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第611號），本院判決如下：

主 文

葉泓陞犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。

扣案之玻璃球吸食器壹支沒收之。

被訴持有第二級毒品部分，公訴不受理。

犯 罪 事 實

一、葉泓陞明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，且屬藥事法所規定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國107年1月17日18時許向李勇祥購買甲基安非他命後，至同年1月18日20時5分間之某時，在其位於高雄市○○區○○路00巷0號之住處內，以將甲基安非他命置於其所有之玻璃球吸食器內，供洪源廷燒烤吸食煙霧之方式，轉讓數量不詳（無證據已達淨重10公克以上）之甲基安非他命供洪源廷施用。

嗣於107年1月18日20時5分許，葉泓陞、洪源廷在高雄市新興區林森一路與林森一路272巷口，因形跡可疑為警盤查，經警扣得上開玻璃球吸食器1支，而循線查知上情。

二、案經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官簽分後偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告葉泓陞及辯護人均同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

二、本判決其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見107年度他字第2513號卷，下稱他字卷，第43至44頁；

本院108年度訴字第216號卷，下稱訴字卷，第217、220頁），核與證人洪源廷於偵查時、證人李勇祥於另案警詢、偵訊及準備程序時之證述相符（見107年度毒偵字第1670號卷第13頁，他字卷第20頁，訴字卷第71、80、94至95頁），並有扣押筆錄、LINE對話記錄截圖、臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第10649、11198號起訴書、臺灣高雄地方法院107年度訴字第583號刑事判決各1份、扣押物品目錄表2份、現場蒐證照片5張在卷可稽（見高市警三一分偵字第10770959200號卷，下稱警二卷，第12至17頁；

他字卷第55至57頁，訴字卷第97至101、109至113、133至138頁）。

又證人洪源廷於107年1月18日22時0分許，經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，並因施用甲基安非他命，經橋頭地檢署檢察官以107年度毒偵字第1670號聲請送觀察、勒戒，嗣經本院以107年度毒聲字第163號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒確定等情，有勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、尿液送驗編號與真實姓名對照表、證人洪源廷之臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開裁定各1份附卷可佐（見107年度毒偵字第1844號卷第18、19、21頁，訴字卷第47至49、117至119頁），復有玻璃球吸食器1支扣案為憑，足證被告之任意性自白與事實相符，其轉讓禁藥之犯行堪予認定。

二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，且第二級毒品安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，迭經行政院衛生署公告禁止使用，有該署79年10月9日衛署藥字第00904142號函、該署管制藥品管理局93年10月12日管證字第0930008973號函、94年3月22日管證字第0940002687號函、96年5月18日管證字第0960004880號函附卷可稽（見訴字卷第223至229頁），而屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，前者之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，後者之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。

從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓給未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，自應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰。

查本件被告轉讓之對象為證人洪源廷，為成年男子，且無證據證明已轉讓淨重10公克以上，揆諸上開說明，本件被告轉讓甲基安非他命之犯行，應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。

檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，雖有未合，惟其基本社會事實同一，應予變更起訴法條（已當庭告知所犯法條，見訴字卷第30、144、206頁）。

㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上1罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。

㈢辯護人雖以被告於偵查、審判中均自白本件犯行，且供出其毒品來源為李勇祥，嗣經警查獲李勇祥販賣毒品予被告之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，減輕或免除其刑等語，為被告辯護。

惟查，被告於偵查及審判中，均曾自白本件犯行，固如前述，且於偵查中供稱其所轉讓之甲基安非他命係於108年1月17日18時許向李勇祥購買，並提供其與李勇祥之LINE通訊軟體對話紀錄，嗣李勇祥上開販賣第二級毒品予被告之犯行，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以107年度偵字第10649、11198號提起公訴，再經臺灣高雄地方法院以107年度訴字第583號判決判處有期徒刑1年6月確定等情，有警詢、偵訊筆錄、LINE對話記錄截圖、上開起訴書、判決書各1份在卷可參（見107年度毒偵字第510號卷，下稱毒偵510號卷，第57至61頁；

訴字卷第86至87、97至101頁）；

然被告轉讓甲基安非他命，因所犯係法規競合而擇一適用藥事法第83條第1項論罪科刑，未依毒品危害防制條例第8條第2項論科，即與上開毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定不符，且基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，自不得依該上開規定減輕或免除其刑，辯護人上開所辯，尚難憑採。

㈣爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，無償轉讓甲基安非他命予他人施用，助長毒品氾濫之風及對他人身心戕害，惟犯後坦承犯行，供出其毒品來源李勇祥，並提供其與李勇祥之LINE通訊軟體對話紀錄協助警方查獲李勇祥，兼衡其轉讓禁藥之數量非鉅，轉讓人數為1人，及其自陳碩士畢業之智識程度，擔任工程師，月薪約新臺幣31,000元，與父母、妹妹同住，未婚，無子女，家境勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又依刑法第41條第1項規定，得易科罰金之罪，以「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」為限，本件被告所犯之罪，最重本刑為7年有期徒刑，並非最重本刑5年以下有期徒刑之罪，是縱經本院判處6月以下有期徒刑，依上開規定反面解釋，仍不得易科罰金，惟得依刑法第41條第3項規定請求易服社會勞動，附此敘明。

㈤辯護人另以被告自白犯罪，且前因施用毒品案件，經橋頭地檢署檢察官以107年度毒偵字第510號為緩起訴處分後，業已完成6個月戒癮治療療程之緩起訴條件，足認其有悔過之意，現亦有穩定工作，請求予以宣告緩刑，以啟自新等語，為被告辯護。

惟查，被告任意轉讓甲基安非他命供他人施用，不僅戕害國民身心健康，更使毒品擴散流布，危害社會治安，應就其犯行受有適當刑罰，以資警惕，且其另涉犯施用毒品案件，尚繫屬本院以108年度簡字第2634號案件審理中，業據被告於本院審理時供承在卷（見訴字卷第219頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐（見訴字卷第231至233頁），本院斟酌上開情形，認被告並無暫不執行為適當之宣告緩刑事由存在，仍不宜諭知緩刑，辯護人上開所請，尚難准許。

三、扣案之玻璃球吸食器1支，為被告所有，供本件轉讓禁藥犯罪所用之物，業據其於警詢及本院準備程序時陳明在卷（見警二卷第2頁，訴字卷第146頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

起訴意旨雖認上開吸食器內含有甲基安非他命殘渣，然上開吸食器並未送驗，卷內亦無證據證明該吸食器內含有毒品成分，尚無從依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬，附此敘明。

參、公訴不受理部分：

一、公訴意旨另以：被告葉泓陞基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年1月18日前某時，在不詳地點，取得甲基安非他命後持有之，並裝填於扣案之玻璃球吸食器內。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分經合法撤銷為前提，如原緩起訴處分未經撤銷，其後所提起之公訴，應視起訴時原緩起訴期間已否屆滿，分別適用刑事訴訟法第303條第1款或第4款規定，諭知不受理之判決。

換言之，如檢察官起訴時，原緩起訴期間尚未屆滿，應認其起訴之程序違背規定，依同法第303條第1款之規定，諭知不受理；

如檢查官起訴時，原緩起訴期間已屆滿，應依同法第303條第4款「緩起訴期滿未經撤銷，而違背同法第260條之規定再行起訴」之規定，諭知不受理（最高法院103年度台上字第3183號、96年度台非字第232號判決意旨可資參照）。

三、次按毒品危害防制條例第20條、第24條對於「初犯」及「5年後再犯」之刑事處遇程序，採「觀察、勒戒」與「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」並行之雙軌模式。

所謂初犯，本應指自然行為之初犯，即首次施用毒品者；

然因本條例之立法政策，須經前述雙軌模式之先行程序後，始得予以追訴處罰，則先行程序完成前，若有多數施用毒品之自然行為，於本條例之規範下，應如何認定其再犯時點，即有爭議，此由本條例第23條第2項於92年7月9日修正時，修正理由謂：「現行條文（指87年立法條文）規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭」，可見一斑。

但就另一先行程序「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」所涉及界定再犯之時點，如緩起訴處分後再議確定前之再犯、緩起訴處分確定後之戒癮治療前或戒癮治療中之再犯，相關規定均付之闕如。

惟參酌前述修正理由，係以觀察、勒戒執行完畢後再次施用毒品，始屬再犯，則本條例第24條第1項附命完成戒癮治療之緩起訴處分，就再犯之界定時點，亦應做相同解釋，亦即完成戒癮治療後再次施用毒品，始屬再犯。

因此，若被告在緩起訴處分所為之附命戒癮治療完成且未經撤銷前，再次施用毒品，仍屬本條例所規範之「初犯」，應由檢察官將後施用毒品行為，併入前施用毒品行為之緩起訴處分戒癮治療，並將案件簽結，較符合本條例未經毒癮治療完成前之施用行為均屬「初犯」之立法本旨，且避免將「初犯」狀態下之不同自然施用行為割裂適用不同先行程序。

四、經查：㈠被告於107年2月6日21時許，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經橋頭地檢署檢察官於107年6月8日以107年度毒偵字第510號緩起訴處分，於107年7月3日確定，緩起訴期間為1年，自107年7月3日起至108年7月2日止，緩起訴期滿未經撤銷，於108年7月13日執行期滿結案（下稱甲案）；

又其於107年1月18日14時許，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經橋頭地檢署檢察官於107年7月30日以其施用時間在甲案緩起訴處分確定前，應與甲案適用同一緩起訴處分為由，予以簽結（下稱乙案），有上開緩起訴處分書、簽呈、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐（見107年度毒偵字第1475號卷，下稱毒偵1475號卷，第6至7、10頁；

訴字卷第231至233頁）。

㈡被告於107年1月18日14時許，施用第二級毒品之犯行，既係在甲案緩起訴處分確定及戒癮治療開始前所為，揆諸上開說明，該次施用毒品犯行，應仍屬毒品危害防制條例所規範之「初犯」，是檢察官將乙案併入甲案之緩起訴處分而予以簽結，應屬妥適，足見上開緩起訴處分所附戒癮治療之效力範圍，已包含被告於甲案、乙案之施用毒品行為。

㈢被告係於107年1月17日18時許，向李勇祥購買而持有甲基安非他命，且曾將購得之甲基安非他命裝填於扣案玻璃球吸食器內，嗣其於107年1月18日14時許，所施用之甲基安非他命（即上述乙案之犯行），亦為其於上開時間向李勇祥所購買之甲基安非他命等情，迭據被告於警詢、偵訊、本院準備程序時供陳明確（見警二卷第3至4頁，毒偵510號卷第57至61頁，他字卷第43至44頁，本院108年度審訴字第279號卷第47至49頁，訴字卷第85至88、145至146頁），足見本案起訴被告所持有之毒品，與被告於乙案所施用之毒品，均係其於107年1月17日18時許向李勇祥購得。

㈣施用毒品前、後，持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，2者間為實質上一罪關係，不能分割為數個訴訟客體，應屬同一案件。

被告向李勇祥購得前揭甲基安非他命後持有之，其持有之目的既係為供己施用，且其於乙案之施用甲基安非他命犯行，業經檢察官併入甲案之緩起訴處分，緩起訴期滿未經撤銷，則被告前揭持有毒品之犯行，應已為上開緩起訴處分效力所及。

是檢察官於該緩起訴期間尚未屆滿之108年3月7日，再就屬同一案件之持有毒品部分提起公訴，揆諸前開說明，應認其起訴之程序違背規定，爰依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知不受理判決。

五、綜上所述，被告持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，與其於乙案之施用毒品犯行，為實質上一罪關係，屬同一案件，而乙案之施用毒品犯行，既經檢察官併入甲案之緩起訴處分，且該緩起訴處分期滿未經撤銷，則檢察官於緩起訴期間尚未屆滿時，再就被告持有毒品部分提起公訴，其起訴之程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，應諭知不受理判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官蔡婷潔、陳登燦到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 林永村

法 官 王奕華

法 官 黃逸寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
書記官 葉玉芬
附錄法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。