臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,108,訴,267,20200803,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第267號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 馬强


指定辯護人 李佩娟公設辯護人
上列被告因搶奪案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第1066號），本院判決如下：

主 文

馬强犯搶奪罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之手套壹只沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

並應於刑之執行前，令入相當處所，施以監護壹年。

事 實

一、馬强因吸食強力膠，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，竟基於意圖為自己不法所有之搶奪犯意，於民國107 年11月7 日8 時44分許，在高雄市○○區○○○路0 ○00號前，徒手搶奪蔡淑靜手中的肉粽2 袋（共20顆，價值約新臺幣〔下同〕600 元，已發還）及手套1 只（價值約180 元），得手後即徒步離開現場。

嗣經報警處理，始查悉上情。

二、案經蔡淑靜訴由高雄巿政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告馬强及其辯護人於審理中均同意其作為本案證據之證據能力（審訴卷第53頁；

院卷第115 頁、第169 頁、第263 頁）、於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，亦無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告對其有在上開時、地拿取告訴人所有之肉粽2 袋及手套1 只等事實供承在卷（警卷第2 頁至第5 頁；

偵卷第41頁至第42頁；

審訴卷第47頁至第57頁；

院卷第107 頁至第117 頁、第167 頁至第180 頁、第259 頁至第265 頁、第339頁至第351 頁），核與證人即告訴人蔡淑靜於警詢及審理中之證述大致相符（警卷第23頁至第25頁；

院卷第169 頁至第179 頁），並有高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場監視器光碟勘驗筆錄各1份（警卷第7 頁至第9 頁、第29頁；

院卷第111 頁至第113頁、第119 頁至第127 頁）及監視器截圖照片6 張在卷可稽（警卷第30頁至第32頁）。

惟矢口否認有何搶奪之犯行，辯稱：伊將告訴人的背影誤認為係其姐姐馬慧萍，所以伊是要幫她把東西拿回家云云；

其辯護人並辯以：被告於案發前有吸食強力膠，致其當時處於精神渙散的狀態，而將告訴人誤認為其姐姐、幫其拿取東西，主觀上並無不法所有之意圖，且被告當時精神狀況不佳，自無法以常情判斷被告為何會有張開雙手頂撞告訴人的動作，衡以被告並未搶奪告訴人肩上含有貴重物品的皮包，反而搶奪價值較低的肉粽2 袋，於得手後也未快步離開現場，與一般基於不法所有意圖所為之搶奪行為顯然有別云云。

然查：

（一）依本院勘驗現場監視器畫面：畫面時間08:44:16時，告訴人自畫面左下角出現，朝畫面左上方公車候車亭處移動，此時可見告訴人雙手處有戴黑色手套，且左右手均各提有一塑膠袋、各背有一側背包。

畫面時間08:44:21時，被告自畫面左下角出現，手中持握塑膠袋，亦朝畫面左上方公車站牌處移動。

於畫面時間08:44:27時，被告走至告訴人左側，並張開雙臂進逼（此時可見被告並未戴手套），復以胸口朝告訴人頂一下，告訴人被頂到往其右側移動，被告仍持續向告訴人靠近。

畫面時間08:44:30時，被告彎腰拿取告訴人左手提著的塑膠袋，告訴人不願交出，兩人拉扯至公車候車亭內。

於畫面時間08:44:36時，被告以右手將告訴人提的塑膠袋拉向自己，並以左手對著告訴人右側處施力。

於畫面時間08:44:40時，被告轉身朝向畫面左上角公車站牌處，告訴人則緊跟在後，並抓著塑膠袋未放手。

於畫面時間08:44:45時，被告看向告訴人後將右手舉起，隨後用右手用力一扯，將塑膠袋抓在其右手上，被告並以持握塑膠袋之左手伸向告訴人裝有肉粽的塑膠袋，再抓取告訴人之黑色手套。

於畫面時間08:44:51時，被告轉身欲離開時，告訴人試圖抓取被告左手之物，遭被告大力甩開，隨後被告便離開該候車亭，繞過停放一旁之機車後往畫面上方移動，同時以其抓著塑膠袋之右手試圖穿戴告訴人的黑色手套。

畫面時間08:45:07時，被告停在畫面中間上方處，告訴人對被告講話，並舉起其右手，手掌朝上抓握兩下，並朝自己身體揮動，示意要被告歸還物品（此時可見告訴人之右手已未戴手套）。

於畫面時間08:45:13時，被告在原地來回走幾步，身體朝向告訴人的方向，將自告訴人右手脫下的黑色手套套在其抓著塑膠袋之右手上。

告訴人見被告之舉動後便坐在候車亭，被告彎腰看往告訴人所在方向後，轉動手中塑膠袋並轉身往畫面中間上方移動，於畫面時間08:45:35時消失於畫面中間上方處等情，有上開本院勘驗筆錄及監視器畫面截圖1 份附卷為憑。

由上開勘驗結果可知，被告朝告訴人方向前進後，張開雙臂進逼，並以胸口朝告訴人頂撞，致告訴人被頂到往其右側移動，嗣被告拿取告訴人手中的塑膠袋時，告訴人不願交出而有相互拉扯的情形，被告遂以右手用力一扯，奪取告訴人手中的塑膠袋，再用左手奪取原本套在告訴人右手上的黑色手套，後告訴人試圖再抓取被告手上之物，反遭被告大力甩開，隨後被告即步行離開該候車亭，往畫面右上方移動，告訴人再往被告方向舉起右手，示意要被告歸還物品，惟被告仍在原地走動而未歸還物品，反而將該黑色手套套在自己右手上後離去。

則依常情而言，倘被告主觀上將告訴人誤認為其姐姐馬慧萍，而欲協助其將東西拿回家，理應態度平和、友善地將告訴人手中的物品接過，當無可能以胸口頂撞告訴人後，又在告訴人明顯不願交出塑膠袋的情況下，仍用力一扯，將塑膠袋及手套均奪走，並於告訴人試圖抓取該塑膠袋及手套時，將告訴人大力甩開，且未理會告訴人歸還物品的手勢即逕自離去。

（二）參以告訴人於警詢及審理中證稱：我到公車站站牌處時，被告用身體雙手張開推擠我、撞擊我，又搶取我左手提取的肉粽2 袋，我用手拉扯反抗，因為被告力氣很大，我肉粽及右手手套均被搶走，過程中我有拒絕被告，叫他不要拉，也有嘗試要把東西拉回來，但是被告強而有力等語（警卷第24頁；

院卷第170 頁至第173 頁），足認在告訴人已明確拒絕、叫其不要拉扯的情況下，被告仍執意將該塑膠袋及手套奪走，要與一般協助親人拿取物品，應會抱持平和、友好的態度不符，且若被告確實要幫告訴人拿取物品，亦應無奪取告訴人手上所戴黑色手套的必要，是被告主觀上並無誤認告訴人為其姐姐的可能。

至被告雖辯稱其係因看到告訴人的背影，誤以為告訴人為其姐姐云云，然依告訴人於審理中證稱：我當時有抬頭看到被告的臉，所以我才有辦法跟警察大概描述被告的長相等語（院卷第171 頁至第172 頁），復觀諸現場監視器截圖畫面，亦顯示被告與告訴人有多次正面相對的動作，有該截圖畫面附卷可參（院卷第120 頁、第122 頁至第123 頁），是被告當時應可透過多次面對面的行為，查知告訴人並非其姐姐，而無誤認之可能，足徵被告當時主觀上並不認為其在幫姐姐拿取物品甚明，是被告奪取告訴人之肉粽及手套時，主觀上應有不法所有之意圖。

（三）辯護人雖以被告當時因吸食強力膠精神渙散，難依常情判斷其行為之合理性，且被告並未搶奪價值較高的告訴人側背包，亦未快步離去現場，反而在現場逗留，顯與一般搶奪行為不符等語置辯。

查被告前多次涉犯違反社會秩序維護法案件時，均係透過塑膠袋吸食強力膠乙節，有高雄市政府警察局楠梓分局及左營分局、雲林縣警察局臺西分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）105 年度雄秩字第5 號裁定、臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）108 年度港秩字第2 號裁定各1 份在卷可佐（高雄地院105 年雄秩字第5 號卷第8 頁至第10頁、第13頁；

高雄地院105 年雄秩字第7 號卷第6 頁至第9 頁、第23頁；

雲林地院108 年港秩字第2 號卷第33頁至第41頁、第47頁；

院卷第27頁至第29頁）；

參以被告案發時手中握有不明之塑膠袋等情，亦有上開勘驗筆錄及監視器畫面截圖可證，核與被告自承其當時有吸食強力膠，案發當時手上拿的塑膠袋，就是裝著強力膠等語相符（偵卷第42頁；

審訴卷第51頁；

院卷第113 頁），應可認定被告當時確實有吸食強力膠。

惟考量被告於案發不久後之同日16時49分許，即至警局製作警詢筆錄，於員警詢問案發過程時，亦能意識清楚地表示其當天早上有至公車牌前徒手將告訴人手上的肉粽及手套拿走等語，且觀諸整份警詢筆錄，被告面對員警的提問均有問有答乙節，有被告之警詢筆錄1 份附卷可參（警卷第2 頁至第5 頁）；

佐以本院認被告犯案時，其精神狀態雖已達到「辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低」之情況，但未達到「因其精神障礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」的程度（詳後述），足徵依被告當時之精神狀況，仍可辨識其行為之違法性，僅辨識之能力顯著降低而已，故被告對於搶奪他人物品係屬不法乙節，應有所認識，是在告訴人明確拒絕的情況下，被告已知悉拿取他人物品的違法性，詎仍執意搶奪之，故其主觀上具有不法所有之意圖無訛。

又行為人選擇搶奪之物品為何，本繫於個人之取捨，是否均會搶奪價值較高之物品，非屬必然，況被告搶奪告訴人物品後，雖在現場短暫停留，然其面對告訴人舉起右手，手掌朝上抓握兩下，並往自己身體揮動，示意要其歸還物品後，仍站在原地置之不理，且將告訴人之黑色手套戴上後離去等情，有上開勘驗筆錄可證，是被告面對告訴人歸還物品之要求，並未趨前歸還，反而戴上手套後逕自離去，與一般搶奪他人物品後拒不歸還之常情相符，加諸被告當時處於辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低的情形，自難以其未立刻逃離現場，即率認其主觀上無不法所有之意圖。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）核被告所為，係犯刑法第325條第1項之搶奪罪。至公訴意旨雖認被告於上開時、地徒手搶奪告訴人手中物品時，本欲搶告訴人之包包，係因告訴人以雙手反抗、拉扯，始未搶得包包云云。

惟被告於警詢時供稱：我有拿告訴人的肉粽及手套1 只，但我不清楚有沒有搶告訴人的側背包等語（警卷第4 頁），足認其僅就搶奪告訴人肉粽及手套1只乙節有所記憶；

復依上開現場監視器畫面之勘驗筆錄內容，亦顯示被告一開始彎腰抓取的物品即為告訴人手上裝有肉粽的塑膠袋，無法看出被告有另外抓取或拉扯告訴人肩上的包包，加以告訴人雖於警詢時證稱：被告當時先要搶我包包，我用雙手反抗，所以就沒被搶走等語（警卷第24頁），然其已於審理中改稱：因為當時情況混亂，我左右手都有提東西，我當時可能感覺被告要搶我包包，只是感覺而已，但被告應該是要搶肉粽等語（院卷第171 頁），足徵被告當時未欲搶奪告訴人的包包，而係逕自搶奪告訴人手中的肉粽及手套，是公訴意旨容有誤會，爰更正犯罪事實如前。

（二）又被告前因竊盜案件，經本院以106 年度簡字第836 號判處有期徒刑3 月確定，於106 年11月27日因徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（院卷第323 頁至第335 頁），是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，核符累犯規定；

復考量被告於104 年間已因搶奪案件經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以104 年度審訴字第1812號判處有期徒刑7 月等情，亦有上開被告前案紀錄表可佐，仍再犯與前案相同罪質之本案犯罪，可見其主觀上具特別惡性，又其於入監執行接受矯正措施完畢後，未滿1 年即再犯本案，足認其對刑罰感應力薄弱，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。

次按刑法第19條規定之刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。

行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依職權調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第5297號、第5544號、第6368號判決意旨參照）。

查被告案發前曾施用強力膠等情，業如前述，辯護人以此請求本院送精神鑑定，經本院調閱被告前案因吸食強力膠而違反社會秩序維護法之卷證及所附之病歷資料後，將被告送請財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院為精神鑑定結果：被告近十多年來都從事臨時工，屬勞力性質，工作不穩定，自述此案發生前，剛從麥寮台塑廠結束8 個多月的工作，此案後至今未有工作，經濟仰賴么妹接濟，心情不佳，長期有吸食強力膠的惡習，尤其是心情不好時會吸更多，自己也知道吸食強力膠後會造成自己神智不清醒的問題，卻始終無法戒斷吸食強力膠之惡習，直到最近被告妹妹協助被告到精神科門診就醫，睡眠與情緒改善後，已經有3 個月未再吸食強力膠。

被告此次犯行與吸食強力膠後精神渙散有關，鑑定人認為，被告犯案當時，雖然已經達到「辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低」之情況，但是未達到「因其精神障礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」之程度等情，有財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院109 年6 月3 日109 附慈精字第1091336 號函及檢附之慈惠醫院精神鑑定報告書1 份在卷可查（院卷第293 頁至第300 頁）。

本院審酌被告前開搶奪之物品為價值非高的肉粽及手套1只，而非價值較高之財物，又其搶奪之手套為告訴人之女用手套，對被告而言用途亦屬有限，且被告於搶奪後未立即離開現場，反而在告訴人面前戴上手套後離去，皆與常情不符，顯見其案發時確因吸食強力膠而影響其精神狀態。

惟考量被告於案發當日不久後即至警局製作筆錄，其於警詢時尚能陳述本案之時間、地點及所搶物品為何，對於員警之提問亦能自主應答等節，如前所述，是本院綜合前開各情及參酌鑑定結果，認被告尚未致不能辨識其行為違法或完全欠缺依其辨識而行為之能力，然因吸食強力膠的影響，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，爰依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

（四）至上開精神鑑定報告雖認被告有長期濫用強力膠的問題，其應可預見吸食強力膠之後果，而自陷於精神渙散與判斷力缺損之狀態，犯行應屬自行招致之行為，應負法律責任。

惟按刑法第19條第3項之原因自由行為，係指行為人在具有完全刑事責任能力之原因行為時，即對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，而有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰（最高法院96年度台上字第6368號判決意旨參照）。

經查，告訴人與被告於案發前互不相識等情，業據告訴人及被告供承在卷（警卷第3 頁；

院卷第178 頁至第179 頁），被告係於吸食完強力膠後，見告訴人的背影方尾隨其至本案案發地點，衡以被告與告訴人間既互不認識，前亦無任何仇怨，要難認定被告於犯行前吸食強力膠時，即有事先謀劃本次犯行，並產生對告訴人搶奪之犯意，從而，被告於具備完全責任能力時，尚未具備本案犯罪之故意，且其亦無利用吸食強力膠之行為，故意使己陷入精神障礙或心智缺陷的狀態，自不得以被告前有多次吸食強力膠之紀錄，逕予推論被告有故意或過失自陷精神障礙或心智缺陷而招致本案犯罪之原因自由行為，是該部分之鑑定結論自無足採。

（五）爰審酌被告不思循正當途徑獲取生活所需，搶奪他人財物，侵害告訴人之財產法益，所為實有未當；

惟念被告係因吸食強力膠致其辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著降低，復審酌其本案所竊之粽子2 袋已發還予告訴人等情，有贓物認領保管單1 份在卷可參（警卷第10頁），且告訴人亦當庭表示願意給被告一個機會等語（院卷第179 頁），可認被告本案犯罪所生之損害已稍有降低；

兼衡被告本案搶奪物品之價值非高，犯罪手段未危及告訴人之人身安全，暨其高職肄業，目前從事清潔工作，月收入約2 萬多元，家庭經濟狀況不好等一切情狀（院卷第350頁），量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

（六）再按有刑法第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。

但必要時，得於刑之執行前為之。

前二項之期間為5 年以下。

但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行，刑法第87條第2項、第3項定有明文。

又保安處分之措施本含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰相同，則本諸憲法保障人權之意旨與刑法之保護作用，法院於適用該法條而決定應否執行特定之保安處分時，即應受比例原則之規範，俾以保安處分之宣告，能與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當。

本院審酌被告第一次吸食強力膠是在國中時期，之後曾使用好長一段時間，只要沒有工作、情緒不好就會再次使用，一直到108 年年底都有吸食，另有每週飲酒3 至4 次的習慣，且被告亦自承其前所犯之恐嚇取財、妨害公務、搶奪等案件，多與吸食強力膠有關，被告么妹亦表示被告近年來有自言自語、在馬路上大吼大叫的症狀，也曾拿保溫瓶敲自己的頭，均是長期吸膠所致，加諸被告之原生父母均逝，雖有6 名手足，但3 名手足已成家立業，住外縣市，與被告鮮少聯繫，同住2 名兄姊均為身心障礙者、低收入戶，么妹則是偶爾回娘家探視，但難以隨時注意被告之生活狀況、協助就醫、監督服藥，評估被告生活於低社經家庭，內在系統支持度薄弱，並缺乏知心的友伴關係，職業功能方面，被告多年來從事臨時工，無一技之長，工作均屬勞力性質，穩定度不佳，就飲酒及吸食強力膠的習慣，無戒治之動機，遂評估物質濫用為被告犯案之危險因子之一，然被告對此缺乏認知等情，有前開精神鑑定書可佐。

又參酌該精神鑑定書建議：被告應持續於精神科門診就醫，戒斷吸食強力膠之惡習，才能避免再犯等語（院卷第300 頁），是本院參酌被告本案所為犯行，並非其初次吸食強力膠後所犯，復審酌其前已有多次因吸食強力膠犯案之紀錄，且自國中時期開始即有長時間吸食強力膠之習慣，仍無法完全戒斷，故被告在缺乏家庭成員協助穩定就醫、定期服藥並進行適度治療的情況下，非無再犯之虞，為預防其未來因上開病情之影響而再犯類似之危險行為，宜接受持續規則之精神評估與治療，以達治療被告及社會防衛之效。

至上開精神鑑定報告中雖稱：被告么妹協助被告至精神科門診就醫後，於鑑定日期前已有3個月未再吸食強力膠等語（院卷第299 頁），而認被告目前因接受治療，病情逐漸穩定，惟慮及被告之家庭監督力道不足，如前所述，倘被告么妹未定期協助其就醫，其仍有重拾吸食強力膠惡習之高度可能，是應及早在被告病情未更進一步惡化前加以治療，故認有宣告於刑前令入相當處所，施以監護1 年之必要，以使被告能及早治癒，除日後可回歸社會正常生活外，即使於入監執行期間，對其自身或其他受刑人之安全亦可得確保。

另被告於監護處分完成後，如認已無執行本件所宣告有期徒刑之必要時，依刑法第98條第1項規定，日後仍得免其刑之全部或一部執行，特予指明。

（七）又被告所竊之手套1 只，屬其本案犯行之犯罪所得，被告雖於警詢時供稱上開手套記不清楚放在哪裡云云（警卷第4 頁），然卷內查無其他證據可證被告所述為真或上開手套已滅失，且該手套亦未實際合法發還告訴人，為免被告保有犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並依同條第3項追徵其價額。

另被告竊得之肉粽2 袋，已發還告訴人領回乙節，有上開贓物認領保管單在卷可證，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃世勳提起公訴，檢察官陳靜宜到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃宗揚
法 官 黄筠雅
法 官 楊凱婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
書記官 許雅如
附錄所犯法條：
刑法第325條
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處 6月以上 5 年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。