臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,108,訴,366,20200803,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第366號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 曾品閎



義務辯護人 樓嘉君律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2548、3205、3231號），本院判決如下：

主 文

曾品閎犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；

扣案如附表所示之物沒收；

未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月；

扣案如附表所示之物沒收。

應執行有期徒刑肆年貳月。

事 實

一、曾品閎明知甲基安非他命經行政院依毒品危害防制條例第2條之規定公告列為第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列行為：

㈠、曾品閎於民國107 年6 月2 日21至22時許，以其所持有扣案如附表所示之iPhone手機（內含0000000000號SIM 卡1 枚）與吳省賢聯繫，約定以新臺幣（下同）1,500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳省賢，約定在曾品閎位於高雄市○○區○○路○段000 巷0 號住處進行交易等事宜後，吳省賢即於翌（30）日凌晨0 時許騎乘機車前往曾品閎上址住處，由曾品閎當場交付毛重約0.9 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包予吳省賢，吳省賢則當場交付價金1,500 元予曾品閎而完成交易。

㈡、曾品閎於107 年7 月25日23時30分及翌（26）日凌晨0 時29分許，分別以前揭iPhone手機與曾彥凱聯繫，約定以500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予曾彥凱，約定在曾品閎上址住處進行交易等事宜後，曾彥凱即於該日（26日）凌晨1 時3 分許，前往曾品閎上址住處，由曾品閎當場交付毛重約0.35公克之第二級毒品甲基安非他命1 包予曾彥凱而完成交易，曾彥凱則賒欠500 元，並未給付。

二、嗣經警於107 年6 月3 日凌晨1 時10分許，在高雄市○○區○○路○段000 號前查獲吳省賢上開甫向曾品閎購買而尚未施用之第二級毒品甲基安非他命，查知其毒品來源係曾品閎，乃依法對曾品閎所持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，因而查悉上開一、㈡犯行；

復於108 年3 月12日15時45分許，持本院核發之搜索票，前往曾品閎上址住處執行搜索，當場扣得如附表所示之iPhone手機1 支。

三、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本件當事人、辯護人就本判決所引用被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，於本院審理中均未爭執證據能力（見本院卷第49、105 、129 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訴法第159條之5 之規定，自均有證據能力。

二、非供述證據部分：至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，自有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、前揭犯罪事實，業據被告曾品閎於偵查、羈押訊問及本院審理時坦承不諱（見聲羈卷第27至29頁、偵一卷第73至75頁、本院卷第48、55、128 、138 頁），並有本院108 年度聲搜字第85號搜索票、高雄市政府警察局湖內分局108 年3 月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片3 張、扣案物照片8 張、高雄市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院108 年度橋院總管字第920 號扣押物品清單等件在卷可佐（見警一卷第4 至7 、33至37、45至48頁、本院卷第41至43頁）。

另就事實欄一、㈠部分，核與證人吳省賢於警詢及偵查中之證述情節大至相符（見警一卷第83至90頁、他字卷第75至76頁、偵一卷第67至68頁），並有高雄市政府警察局湖內分局107 年6 月3 日扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證及扣案物照片6 張、高雄市政府警察局湖內分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、初步檢驗照片、高雄市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表及曾品閎所持用0000000000門號之通聯紀錄（見警一卷第97至98頁、他字卷第19至21、25至31、41至43頁）等件在卷可稽；

至事實欄一、㈡部分，證人曾彥凱於警詢及偵查中雖否認有向被告購買第二級毒品甲基安非他命，供稱：只是在鬧被告、跟被告開玩笑云云（見警一卷第109 至111 頁、偵一卷第22至23頁），然證人曾彥凱既證稱有於事實欄一、㈡所示時間與被告通話，且依曾彥凱於該次通話中表明「看能不能先騰1.5 的東西」、「如果沒辦法先拿5 百」，被告則回稱「嗯」等情，有曾品閎所持用0000000000門號與曾彥凱所持用0000000000門號之監聽譯文（見警一卷第103 至105 頁）可佐，相互印證渠2 人上開對話內容，顯見係曾彥凱要求與被告交易，復參之曾彥凱就交易標的刻意隱晦，僅表明價格，益可知其等交易並非適法，則證人曾彥凱上開證詞，明顯係為脫免自身購毒施用刑責，而為迴護之詞，尚無足取。

稽此前述各節，被告既已坦承上開犯行，且有前述各項證據可茲補強，自堪認被告前述自白俱與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

二、按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不貸，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。

又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；

參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，而被告與吳省賢係經由友人介紹認識，與曾彥凱則係因手機遊戲而相識等情，分據證人吳省賢、曾彥凱於警詢時陳述在卷（見警一卷第12、110 頁、偵一卷第67頁），被告與吳省賢、曾彥凱彼此既非至親，復無特別深厚或親密之交情，若無利可圖，被告自無甘冒被查緝法辦重刑之風險與其交易之理，被告必具營利之意圖甚明，同可肯認。

綜上，本件事證明確，被告2 次販賣毒品犯行洵堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑

一、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

刑法第2條第1項定有明文。

被告本案行為後，毒品危害防制條例第4條2 項已於109 年1 月15日修正公布，於109 年7 月15日生效。

修正前毒品危害防制條例第4條2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」

；

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。」

，修正後之毒品危害防制條例第4條2項規定提高最低法定刑及罰金刑，比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷。

二、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於販賣甲基安非他命犯行前，持有該次所販賣之甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告本案2 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

三、刑之減輕：

㈠、毒品危害防制條例第17條第2項部分：查被告就事實欄一、㈠㈡所犯2 次販賣甲基安非他命之犯行，被告於偵查及本院審理中均自白全部犯行（聲羈卷第27至29頁、偵一卷第73至75頁、本院卷第48、55、128 、138 頁），是其如事實欄一㈠㈡所犯2 次販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡、毒品危害防制條例第17條第1項部分：被告雖於警詢及偵查中供稱毒品來源為曾玉明，然而未能循線查獲，有高雄市政府警察局湖內分局108 年11月16日高市警湖分偵字第10872304000 號函暨職務報告、臺灣橋頭地方檢察署108 年12月4 日橋檢榮結108 偵3231字第1089047598號函附卷可佐（見本院卷第73至76、81頁），被告就此亦表無意見（見本院卷第105 頁），是就被告本案所為2 次販賣第二級毒品犯行均無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

㈢、本案無刑法第59條之適用：至辯護人請求就被告本案犯行，遞依刑法第59條規定酌減其刑一節（見本院卷第139 頁），然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，若遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定再酌量減輕其刑。

經查，被告明知毒品不僅具有生理成癮性及心理依賴性，將殘害施用者身心健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利而為本案販毒犯行，犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之處；

再者，被告本案所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為有期徒刑7 年，惟經本院依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，減輕後之最低刑度得減至有期徒刑3 年6 月，已無顯然過重之情形，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對被告難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的。

是被告本案犯行，難認有何情堪憫恕之處，自難認於減輕其刑後仍有宣告法定低度刑期猶嫌過重之情事，辯護人此部分請求，難認可採。

㈣、爰審酌被告於本案前，除106 年間因施用毒品案件經檢察官為緩起訴處分確定外（嗣經撤銷緩起訴確定，並經本院於107 年11月20日以107 年度簡字第2029號判處有期徒刑2 月確定），別無其他前科，素行尚可；

惟其無視毒品之危害性，除自己施用外，竟販賣第二級毒品甲基安非他命以牟取利益，危害國民身心健康及社會風氣，造成毒品之流通與擴散，並易滋生其他刑事犯罪危害社會，誠應非難；

並考量被告本案販賣甲基安非他命之次數（2 次）、數量（分別為0.9 公克、0.35公克）、交易價格（分別為1,500 元、500 元）及事實欄一、㈡該次犯行尚未得財之販賣犯行各別情狀；

暨被告為警查獲之初雖否認部分犯行，惟於後續偵查階段及本院審理時終能坦承認罪之犯後態度；

其犯罪之動機、目的、手段，以及高職肄業之教育程度，自陳現無業之經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行刑如主文所示。

肆、沒收部分

一、供犯罪所用之物：扣案如附表所示之iPhone手機1 支，係被告所有，為其實行如事實欄一、㈠㈡所示販賣第二級毒品犯行所用之聯絡工具，均據被告供認在卷（本院卷第50至52頁），並有前引之通訊監察譯文在卷可稽，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各在被告所犯如事實欄一、㈠㈡所示販賣第二級毒品罪項下諭知沒收。

二、因犯罪所得財物：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

被告於事實欄一、㈠所示販賣毒品所得之財物為1,500 元，雖未經扣案，然因係其犯罪所得之財物，為被告所有，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告該販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告於事實欄一、㈡所示之販賣毒品犯行，雖以500 元價格販賣交付甲基安非他命予曾彥凱，然曾彥凱暫予賒欠而迄未收取，已如前述，則被告此次既尚未實際取得該部分之犯罪所得，尚無由就該500 元為沒收或追徵之諭知，併此敘明。

三、至扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗後淨重0.079 公克）及吸食器2 個等物，係被告施用毒品所剩餘之物及施用器具，業據被告供述在卷（見警一卷第13至14頁），核與本案販賣第二級毒品犯行無關，復已經本院另案宣告沒收確定在案，有本院108 年度簡字第1281號刑事簡易判決1 份附卷可考，故本院自無庸重為沒收或併銷燬之諭知；

至扣案之疑似第三級毒品一粒眠5 顆（毛重0.82公克），查無證據足認與被告本件販賣第二級毒品犯行有關，自應依毒品危害防制條例施行細則第11條之1 規定，交由查獲機關予以沒入銷燬，爰不予併宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官吳岳輝到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳億芳
法 官 馮君傑
法 官 朱盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 3 日
書記官 董明惠
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│品名及數量                        │性質            │沒收之依據      │
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│ 1  │iPhone手機1 支（含門號0000000000號│供事實欄一、㈠㈡│依毒品危害防制條│
│    │SIM 卡1 張，序號：000000000000000 │所示販賣第二級毒│例第19條第1 項規│
│    │）                                │品犯行所用之物  │定沒收之        │
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