設定要替換的判決書內文
臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第438號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 林漢章
指定辯護人 楊博勛律師
被 告 林漢良
指定辯護人 王銘鈺律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6773、11339號、108年度毒偵字第2247號），本院判決如下：
主 文
林漢章犯如附表一所示之罪，共貳罪，各處如附表一各編號主文欄所示之刑及沒收；
又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案如附表二編號2、4所示之物均沒收。
應執行有期徒刑拾伍年捌月。
林漢良犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1主文欄所示之刑。
事 實
一、林漢章、林漢良均明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用及販賣，竟分別為下列犯行：㈠林漢章、林漢良各基於販賣第一級毒品以營利之犯意及幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1所示之時間、地點，以該編號所示之方式，（幫助）販賣海洛因予徐裕雄。
㈡林漢章基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於附表一編號2所示之時間、地點，以該編號所示之方式，欲販賣海洛因予陳建志，然未及完成交易，即為員警當場查獲並扣得如附表二所示之物，而販賣未遂。
㈢林漢章基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國108年6月4日6、7時許，在其位於高雄市○○區○○路00○0號之住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入針筒內摻水稀釋注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於翌（5）日19時35分許，為警採集尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷㈠證人徐裕雄於108年6月5日警詢中之證詞部分：1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2明文規定。
除必須為證明犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），是指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言。
2.經查，證人徐裕雄於警詢時證稱：於108年3月24日11時許，我先去我朋友即被告林漢章家找他，我向他表示今日想要購買毒品要請他幫忙，接著我和被告林漢章及其胞兄即被告林漢良一起騎乘摩托車去燕巢區中生巷路旁，他們兩人叫我先在原地等候，我先拿新台幣500元（下同）給被告林漢章，他們就去幫我購買毒品後再返回找我，林漢章被告就將毒品海洛因一小包交給我，價格是500元等語，審酌該次警詢筆錄經全程連續錄影、音，並經本院當庭勘驗（詳後述），難認有何出於強暴脅迫或違反其自由意志之情形，且較其於本院審理中之證述具有較可信之特別情況（詳後述），依刑事訴訟法第159條之2之規定，有證據能力。
㈡其餘後開本案所引卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，亦均先予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、犯罪事實一、㈠部分：訊據被告林漢章、林漢良（下稱被告2人）固坦承證人徐裕雄於108年3月24日11時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，至林漢章、林漢良位於高雄市○○區○○路00○0號之住處，向林漢章表示購買海洛因毒品事宜，嗣被告林漢良即騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載被告林漢章，於108年3月24日12時30分許，與證人徐裕雄一同騎車至高雄市燕巢區中生巷某處，向毒品上游購買毒品之事實，惟均矢口否認有何販賣海洛因予證人徐裕雄之事實，辯稱：當日係徐裕雄找伊等1人出資500元，共1500元合資購買海洛因，也是由徐裕雄直接向藥頭交易，伊等並無販賣海洛因等語。
經查：㈠證人徐裕雄於108年3月24日11時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，至林漢章、林漢良之上開住處，向林漢章表示購買海洛因毒品事宜，嗣被告林漢良即騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載被告林漢章，於108年3月24日12時30分許，與證人徐裕雄一同騎車至高雄市燕巢區中生巷某處，向毒品上游購買毒品等節，業據證人徐裕雄證述如上，且為被告2人於審理中所是認，首堪認定。
㈡證人徐裕雄於108年03月24日之警詢筆錄錄影、音光碟，經本院勘驗後結果如附件所示。
又其於偵查中復證稱：毒品來源是朋友林漢章及他哥哥林漢良幫我拿的，今天早上11點多，我是去大社他們家附近找他們拿的，他們再帶我去燕巢那邊找人，是他們幫我買，林漢章跟我拿500元等語（偵卷第65至67頁），於本院審理時則證稱：因為我身上只剩下500元，要問他們（被告2人）有沒有認識的人，我們一起去合資拿藥，我的印象他們也是出500元等語，拿到藥後就先食鹽水稀釋，我們三個人在一起施用，我最後還有帶一部份走等語（本院卷第332至338頁），是本件係證人徐裕雄出資500元請被告林漢良代為購買毒品或與被告林漢章、林漢良三人約定合資1500元購買毒品等節，證人徐裕雄於偵、審所述不一，何者屬實，非無詳查之必要。
㈢查被告2人雖均辯稱：海洛因是與徐裕雄合資購買，也是由徐裕雄直接向藥頭交易等語。
然就本件案發經過，被告林漢章於警詢時首稱：我忘記了等語（警卷第9頁）。
於108年6月6日偵查中則稱：那一次是徐裕雄去我家前面，林漢良騎車載我，徐裕雄自己騎一台車，我們三人一起去燕巢區找我哥哥林漢良的朋友，後來我們三人到了燕巢垃圾掩埋場附近，在路邊以1500元向林漢良的朋友拿海洛因1包，拿到海洛因後，我們三人就往前一點，在某荒郊野外的路邊，附近都沒有人，我們三人一起注射施用，全部都用完了，並沒有剩餘的等語（偵卷第33、34頁）。
於108年8月15日偵查中則稱：當時是我跟對方聯絡，對方就跟我約在舊的垃圾掩埋場那條路，徐裕雄再用GOOGLE地圖去查，對方車上有兩人，其中1人拿1包海洛因給我，跟我收1000元，我出500元，徐裕雄出500元，我跟徐裕雄注射完才離開，林漢良只在旁邊看，沒有施用海洛因，他也沒有出錢，因為他已經在喝美沙冬等語（偵卷第140、141頁）。
於本院審理時則陳稱：是徐裕雄來我家找我，問我要不要合資一起去買，我就說好，是我拿1000元給徐裕雄，徐裕雄就打電話聯絡，然後我們三人就一起去燕巢找他的藥頭。
藥頭開一台車，我們車騎到旁邊，徐裕雄自己跟藥頭接洽，我們三人就一起站在車旁邊，看到徐裕雄拿一包毒品，我就在旁邊加水去混海洛因，徐裕雄叫我用45CC的水，我就把他分成每人15CC，然後我們就一起施用等語（本院卷第241頁）。
被告林漢良於警詢時供稱：我不知道這件事等語（警卷第25頁）。
於108年8月8日偵查中則供稱：那天我下班回到家看到徐裕雄，林漢章要向我借車說要去燕巢買毒品，要跟誰買我不知道，對方是徐裕雄或林漢章聯絡的，但林漢章有喝酒，所以我不要借他機車，我才會騎我的機車載林漢章，徐裕雄自己騎一台車，對方叫我們去舊的垃圾掩埋場那裏，對方開一台爛車，對方到了之後，是徐裕雄拿1500元給對方，我們一個人出500元，對方拿了一小包海洛因給徐裕雄，之後我們三人就在該處附近的一條沒人的巷子裡面共同施打海洛因，那包海洛因應該是有用完等語（偵卷第128頁）。
於本院審理時則稱：是林漢章跟我轉述，徐裕雄跟林漢章說徐裕雄不夠錢，要找我們一起去買毒品，因為藥頭沒有在販賣500元的，我們3個人一起去買毒品，1人出500元，我們用30CC的食鹽水，每個人抽10CC的水，裝在針頭裡施用等語（本院卷第101頁）。
是依被告2人就本件事發經過，被告2人首於警詢時分別供稱我忘記了、沒這件事等語。
而於偵查中被告林漢章係先陳稱：是我與徐裕雄各出資500元購買毒品並當場施用完畢，林漢良只有在旁邊看等語，後方改稱：係我、徐裕雄、林漢良各出500元合資購買毒品。
另就聯絡毒品交易部分，被告林漢章亦一度於偵查中坦承：是我負責聯絡，向被告林漢良的朋友購買等語如上，則綜合被告2人上開所辯，前後分別有「無此事（或稱忘記）」、「林漢章及徐裕雄2人合資1000元購買海洛因」、「被告2人及徐裕雄3人合資1500元購買海洛因」等三種版本，就何人負責聯繫及與藥頭是否認識等節，前後所述亦有差異，則被告2人依偵查時序之進展，各有不同之說詞，渠等上開所辯是否屬實，已難令人置信。
㈣按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
查證人徐裕雄於本院審理時雖先證稱：被告2人說他們要出500元等語，然其於檢察官行反詰問時則證稱：被告2人出多少錢我不知道（本院卷第334頁），於辯護人行覆主詰詢問你知道林漢章自己有也有出500元？林漢良也有出500元？證人徐裕雄方稱「是」，是本件就有無合資購買毒品之情事，證人徐裕雄上開於本院審理時之證述前後反覆，更有順應被告2人之問題回答之情事，已可信屬維護被告之虛偽陳述，況且，若證人徐裕雄上開合資購買海洛因之證述，亦與被告2人首於警詢時分別供稱我忘記了、沒這件事等語，及被告林漢章後於偵查中供稱僅有伊與徐裕雄各出資500元購買海洛因等語不符，足信被告2人上開3人合資購買毒品等辯詞，應屬臨訟杜撰，難以採信。
反係證人徐裕雄前開警詢之證述內容，係於為警查獲後當日所為，較無相關利害關係產生，又當時未面臨被告2人之人情壓力，且與偵查中證述內容相符，應較屬可信，足認本件應係證人徐裕雄出資500元委請被告林漢章代為向毒品上游購買海洛因，至於被告林漢章、林漢良私下是否另行出資而一同向上游購毒，則與本件毒品犯行無涉，併此補充。
㈤又證人徐裕雄如附件於警詢之證述內容，就其中是否屬合資？何人向藥頭拿取毒品部分，與被告2人偵審之供述雖有差異，然其與被告2人於審理時均陳稱：證人徐裕雄確有於案發當日前往被告2人住處詢問購買海洛因事宜，並與被告林漢章、林漢良一同前往藥頭所約定之高雄市燕巢區中生巷某處購買毒品等語，就聯繫交易毒品部分，被告林漢章亦曾於偵查中坦承：是我負責聯絡，向被告林漢良的朋友購買等語，是被告2人上開之供述，已足與證人徐裕雄之證述相互驗證，且有徐裕雄於108年3月24日為警查獲時身上之海洛因注射針筒1支、海洛因殘渣袋1只扣案可資佐參（扣於本院108年度審訴字第563號案件中），已足信其於警偵之證述屬實。
㈥次按，所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。
若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。
查證人徐裕雄於警偵審均證稱：我是交錢給林漢章，由林漢章去跟藥頭聯絡，林漢章購買毒品時我在附近，不在現場，林漢章交多少錢給藥頭，藥頭給他多少毒品我均不知情等語，足認徐裕雄本身並無購買毒品之管道，需透過被告林漢章才能找到出售毒品之人。
故徐裕雄欲購買海洛因時，係直接向被告林漢章洽購，尚無從決定特定之毒品供應者、交易價格與相應數量等重要事項，對於被告究竟向上游之何人購買若干毒品、相應價量如何等節，徐裕雄實際上毫無置喙餘地，足見被告林漢章已阻斷毒品購買者徐裕雄與毒品提供者之聯繫管道，使徐裕雄只能透過其取得毒品，藉以維持其本身直接與買主徐裕雄為毒品交易之適當規模，並自行決定毒品買賣價格之重要事項，復有單獨實行收取價金、交付毒品海洛因予買受人徐裕雄等行為，綜其交易行為特徵，揆諸上開說明，在法律評價上自屬販賣第一級毒品行為無疑，況且。
因此不論證人徐裕雄雖稱其與被告林漢章係代購等語，惟究之其等實際交易內容，在法律評價上應構成販賣行為，亦如前述，自無從單憑證人徐裕雄使用「幫我購買」一詞，即為有利被告2人之認定。
㈦查販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
且海洛因之價格均不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。
林漢章本次販賣海洛因之行為，係以徐裕雄所能提出金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，並據以收受徐裕雄所交付之金錢，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，是被告林漢章將本求利，主觀上具有營利意圖，應屬當然。
㈧末按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。
就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為，最高法院109年台上字第1957號刑事判決參照。
查依證人徐裕雄及被告2人上開所述，固可認定被告林漢良有騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載林漢章一同前往向毒品上游購毒之事實，然無證據認被告林漢良有參與上述等構成要件事實，依上開說明，被告林漢良應僅係基於幫助被告林漢章販賣毒品之意思而參與，所為亦係販賣毒品罪構成要件以外之行為，自屬本案販賣毒品之幫助犯。
三、犯罪事實一、㈡、㈢部分：1.此部分犯罪事實，業據被告林漢章於偵查及審判中自白不諱，核與證人陳建志於警偵中之證述相符（警卷第13至19頁、偵卷第69至72頁），並有高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第33至39頁）、凱旋醫院108年7月26日高市凱醫驗字第60319號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第121頁）、蒐證照片12張（警卷第75至81頁）、執行尿液採證同意書、高雄市政府警察局岡山分局壽天分駐（派出）所、隊偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證取號代碼對照表（警卷第83、85頁）、正修科技大學108年6月25日、7月12日(岡108C248)尿液檢驗報告（偵卷第115至117頁）在卷可憑，堪認被告林漢章此部分之任意性自白與事實相符，可以採信。
四、綜上所述，本件事證明確，被告2人上開犯行已堪認定，應依法論科。
五、論罪部分：㈠被告2人行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行。
修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」
，修正後毒品危害防制條例第4條第1項：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」
；
又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」
，經依刑法第2條第1項所定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」
之規定而為新、舊法之比較後，因上開修正後之毒品危害防制條例相關規定並未較有利於被告，故被告2人本案所為販賣第一級毒品之行為，應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定，先予敘明。
㈡又被告林漢章行為後，毒品危害防制條例第20條第3項亦於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，修法後將原規定於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪即應追訴處罰之規定，縮短為3年，惟此屬訴追之要件，核屬程序事項之變更，無須進行新舊法比較，應逕行適用裁判時之規定。
查被告林漢章前因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第656、1101號為附命戒癮治療之緩起訴處分，嗣經同署檢察官於106年11月24日以106年度撤緩字第152號撤銷緩起訴處分確定，並由檢察官提起公訴，經本院以107年度審訴字第203號判決處有期徒刑7月、6月、2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告林漢章接受附命戒癮治療之緩起訴處分性質上等同於被告已接受「觀察、勒戒」之處分，自應依法論科，無須再令其接受觀察、勒戒或強制戒治之處遇（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照），亦先敘明。
㈢核被告林漢章就犯罪事實一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品；
就犯罪事實犯罪事實一、㈡所為，係犯修正前同條例第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；
就犯罪事實犯罪事實一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪與同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，又被告林漢章以混和滲水注射之方式同時施用海洛因與甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
被告林漢章上開分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為著手販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
又被告林漢章所犯上開三罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
另核被告林漢良就犯罪事實一、㈠所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。
公訴意旨認被告林漢良此部分所為係共同犯販賣第一級毒品罪，容有未洽，惟刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），一併敘明。
㈣刑之加重：被告林漢良前因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第63號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；
復因竊盜、施用毒品等案件，各經臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第354號，及臺灣高雄地方法院99年度審訴字第1897號、99年度審易字第4779號判處罪刑，末由臺灣高雄地方法院以100年度聲字第1045號裁定應執行有期徒刑3年2月確定；
又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院99年度審訴字第2464號判決處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年3月確定；
上開有期徒刑10月、3年2月、1年3月三部分接續執行，被告林漢良於103年8月15日縮短刑期假釋出監，嗣於104年5月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；
被告林漢良於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
而司法院大法官於108年2月22日針對刑法第47條第1項累犯規定作出釋字第775號解釋，本院考量被告林漢良所犯之上開前案有施用毒品罪，經刑罰執行後，竟仍不知警惕，又犯本件之幫助販賣第一級毒品罪，足見其未思遠離毒品，前案之罪責及處罰未達矯正被告行為、預防再犯之目的，再斟酌釋字第775號解釋力求被告罪刑相當之意旨，認本案所犯之罪應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑」或「無期徒刑」部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定均不得加重，故僅就販賣第一級毒品罪之法定本刑為「併科罰金」部分加重其刑。
㈤刑之減輕：1.被告林漢章就犯罪事實一、㈡部分，已著手於販賣犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯該條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。
此所謂「自白」，當指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意而言。
又所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體的社會事實，與刑罰法律所規定之各種犯罪構成要件，乃依罪刑法定主義所制定之抽象法律概念有別。
且被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立，是被告供述是否可認已自白，應以被告就訊問（或詢問）者問題所回答敘述之具體社會事實內容為何而定（最高法院99年度台上字第4874號、98年度台上字第448號、106年台上字第2892號判決參照）；
另所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
查被告林漢章就犯罪事實犯罪事實一、㈡部分，於偵查中供稱：陳建志問我那邊還有沒有海洛因，他說他只剩下300元，我說我們等一下再去拿，因為我身上只剩下一點點，我還沒有將毒品交給陳建志，我們就被抓了。
參照上開說明，被告林漢章就此部分犯行向陳建志收取價金並欲交付海洛因乙事之販賣一級毒品構成要件事實已自白在卷，足認被告於偵查中就犯罪事實犯罪事實一、㈡部分已自白販賣未遂之犯罪事實。
爰就被告林漢章所犯此部分犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.被告林漢良就犯罪事實一、㈠部分，係提供助力，以幫助被告林漢章犯罪，為幫助犯，其惡性顯較正犯為低，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
4.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。
販賣第二級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為造成危害社會之程度自屬有異，最高法院104年台上字第898號刑事判決參照。
倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
經查，本案販賣毒品金額僅在3、5百元之間，數量甚微，與大盤、中盤毒販對社會所生之危害無法相提並論，另就上開犯罪事實一、㈠部分，被告林漢良縱依上開幫助犯規定減刑；
就上開犯罪事實一、㈡部分，被告林漢章縱依上開未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，仍不免有情輕法重之感。
從而，依一般國民之生活經驗與法律感情，有堪以憫恕之處，爰就被告林漢章、林漢良上開所犯販賣第一級毒品罪、幫助販賣第一級毒品罪、販賣第一級毒品未遂罪，均依刑法第59條規定減輕其刑。
被告林漢章並遞減其刑，被告林漢良既有上開刑罰加重、減輕事由，應依法先加後減之（惟死刑、無期徒刑不加重）。
5.又被告林漢章前因公共危險案件，經本院以106年度交簡字第2206號判處有期徒刑5月併科罰金1萬元確定，於107年6月18日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯；
惟被告林漢章上開前科與本次所犯之3罪罪質不同，本院斟酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，並依被告林漢章所應負擔之罪責裁量後，尚難認被告林漢章有何特別惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，爰不引用刑法第47條之規定加重其刑，併此敘明。
㈥爰審酌被告2人明知毒品對人體之危害性，無視政府反毒政策及宣導，為圖一己私利而販賣或幫助販賣第一級毒品，無視所為可能助長毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。
又被告林漢章前因施用毒品案件經檢察官附命戒癮治療之緩起訴處分確定後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本案施用毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害。
並參酌就犯罪事實一、㈠，被告林漢章、林漢良均否認犯行；
犯罪事實一、㈡、㈢，被告林漢章均坦承犯行之犯後態度，參酌被告林漢章於警詢時自陳職業工、教育程度國中畢業、家庭及經濟狀況勉持；
被告林漢良於警詢時自陳職業為水泥工、教育程度國中畢業、家庭及經濟狀況小康（見警詢筆錄受詢問人欄）等情，兼衡被告2人各自犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就被告林漢章犯罪事實一、㈢部分諭知易科罰金之折算標準，及就其所犯犯罪事實一、㈠、㈡部分，考量所犯均係販賣海洛因之犯罪，及各罪犯罪時間、販毒對象、數量等諸般情事，定其應執行刑如主文所示。
㈦沒收部分：1.按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
查扣案附表二編號1所示之白色粉末，係犯罪事實一、㈡所示被告林漢章著手販賣海洛因未遂所查獲，經送驗結果，檢出含有海洛因成分，有前開凱旋醫院108年7月26日高市凱醫驗字第60319號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐，爰依毒品危制條例第18條第1項前段規定，隨同於被告林漢章犯罪事實一、㈡所示罪項下，宣告沒收銷燬，而包裹上開第一級毒品之包裝袋1只，因與各該包裹之毒品無從完全析離，故應併予沒收銷燬。
2.扣案如附表二編號2、4所示之針筒、附表二編號5所示之夾鏈袋，均係供被告林漢章所有，分別預備供犯罪事實一、㈢施用毒品、犯罪事實一、㈡販賣海洛因所用之物，亦經被告林漢章於審理時供陳在卷（本院卷第291頁），為犯罪所用之物，應均依刑法第38條第2項規定，於所犯如犯罪事實一、㈢及一、㈠部分之罪刑項下宣告沒收。
3.次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
再基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，此觀修正後刑法第38條之1立法理由甚明。
扣案如附表二編號3所示現金300元，為被告林漢章於犯罪事實一、㈡販賣第一級毒品海洛因所得價金，並經被告林漢章收受，業經認定如前，自應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收。
其餘扣案如附表編號3-1所示之現金2000元，業據被告林漢章及證人陳建志證（陳）稱，為償還債務及被告林漢章原自身所有之金額（本院卷第291頁、偵卷第71頁），難認與本案相關，爰不宣告沒收。
4.被告林漢章於犯罪事實一、㈠已收取本件販賣毒品價款500元，為其犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又被告林漢章所收取之500元縱已交其毒品上游，僅屬其販毒之成本，自不應予以扣除，併此敘明。
5.上開沒收部分依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 陳狄建
法 官 葉育宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 10 日
書記官 林榮志
附表一：
┌──┬───┬────┬────┬────┬────┬─────────────┬─────────┐
│編號│行為人│交易時間│交易地點│購毒者 │毒品種類│交易方式 │主文 │
│ │ │ │ │ │交易金額│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼─────────────┼─────────┤
│1 │林漢章│108 年 3│高雄市燕│徐裕雄 │海洛因 │徐裕雄於108年3月24日11時許│林漢章販賣第一級毒│
│ │林漢良│月 24 日│巢區中生│ │500 元 │，騎乘車牌號碼000-000號普 │品，累犯，處有期徒│
│ │ │12 時 30│巷某處 │ │ │通重型機車，至林漢章、林漢│刑拾伍年貳月。未扣│
│ │ │分許 │ │ │ │良位於高雄市大社區中正路85│案犯罪所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │ │ │之3號之住處，向林漢章表示 │佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │ │欲購買海洛因，嗣林漢良即騎│一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │ │ │乘車牌號碼000-0000號普通重│執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │型機車搭載林漢章，於左列時│價額。 │
│ │ │ │ │ │ │間，與徐裕雄一同騎車至左列│林漢良幫助販賣第一│
│ │ │ │ │ │ │地點，由林漢章先向徐裕雄收│級毒品，累犯，處有│
│ │ │ │ │ │ │取500元之價金，嗣林漢良即 │期徒刑柒年柒月。 │
│ │ │ │ │ │ │騎乘上開機車搭載林漢章前往│ │
│ │ │ │ │ │ │附近某處，向其等之毒品上游│ │
│ │ │ │ │ │ │購得重量不詳之海洛因1包， │ │
│ │ │ │ │ │ │再返回左列地點，由林漢章交│ │
│ │ │ │ │ │ │付該包海洛因予徐裕雄，而販│ │
│ │ │ │ │ │ │賣既遂。 │ │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼─────────────┼─────────┤
│2 │林漢章│108 年 6│高雄市大│陳建志 │海洛因 │陳建志於左列時間，至左列地│林漢章販賣第一級毒│
│ │ │月 5 日 │社區中正│ │300 元 │點，交付現金1,000元予林漢 │品未遂，累犯，處有│
│ │ │17 時 5 │路 85 之│ │ │章（另同時交付1200元予林漢│期徒刑肆年陸月，扣│
│ │ │分許 │3 號林漢│ │ │章，用以返還其先前之欠款）│案如附表二編號1所 │
│ │ │ │章住處後│ │ │，表示欲以300元之代價，向 │示之物沒收銷燬；扣│
│ │ │ │門 │ │ │林漢章購買海洛因，嗣林漢章│案如附表二編號3、 │
│ │ │ │ │ │ │即手持海洛因1包，欲遞交予 │編號5所示之物均沒 │
│ │ │ │ │ │ │陳建志，然未及交付，即為現│收。 │
│ │ │ │ │ │ │場埋伏蒐證之員警上前逮捕，│ │
│ │ │ │ │ │ │並當場扣得前揭海洛因及購毒│ │
│ │ │ │ │ │ │價金，因而販賣未遂。 │ │
└──┴───┴────┴────┴────┴────┴─────────────┴─────────┘
附表二：
┌──┬─────────────┬──────────────┐
│編號│物品名稱及數量（新臺幣） │鑑驗結果 │
├──┼─────────────┼──────────────┤
│1 │海洛因1包 │經檢驗含第一級毒品海洛因成分│
│ │ │（驗前淨重 0.061 公克、驗餘 │
│ │ │淨重 0.051 公克）。 │
├──┼─────────────┼──────────────┤
│2 │注射針筒1支 │ │
├──┼─────────────┼──────────────┤
│3 │現金300元 │ │
├──┼─────────────┼──────────────┤
│3-1 │現金2000元 │ │
├──┼─────────────┼──────────────┤
│4 │注射針筒2支 │ │
├──┼─────────────┼──────────────┤
│5 │夾鏈袋35個 │ │
└──┴─────────────┴──────────────┘
附件：（109年4月20日本院勘驗筆錄）
┌────────────────────────────────┐
│1.影片時間：9分57秒開始 │
│(螢幕右上時間：2019/03/24 16:34:05) │
│警：你用的這個毒品什麼時候買的？ │
│證人徐裕雄（下稱除）：108年3月24日11時左右。 │
│警：在什麼地方？你這邊自己講 │
│徐：我先去朋友找... │
│警：朋友什麼名字？ │
│徐：林漢章 │
│警：章阿啦齣，去他家找他嗎？你是怎樣跟他講的？ │
│徐：說我想要買毒品 │
│警：說想要買毒品，請他幫忙嘛齁，然後欸？ │
│徐：他跟他哥哥胞兄良阿一起騎摩托車，我和他們一起去中生巷旁邊，我│
│ 等他們二個去向朋友拿，拿回來給我的時候我們就在那邊一起用。 │
│警：是說現場就施用完嗎？ │
│徐：是。 │
│警：你說現場等完後他們回來找你，章阿就拿海洛因給你嘛 │
│徐：對。 │
│警：價格是一包500? │
│徐：對。 │
│2.影片時間：12分34秒 │
│警：這個良阿沒吃喔？他有吃嗎？ │
│徐：有。 │
│警：三個人一起吃？ │
│徐：嘿。 │
│警：500元有辦法三個人..... │
│徐：沒有，是我拿500，他們二個人拿多少我不知道。 │
│警：喔，算是他們自己可能也有買。 │
│徐：對。 │
│警：算說用完才離開？ │
│徐：是。 │
│警：你甘知道良阿和章阿是向誰買的？ │
│徐：不知道，我沒去。 │
│警：甘知道良阿和章阿的名？ │
│徐：林漢章。 │
│警：章阿是林漢章嘛，差不多幾歲？ │
│徐：差不多40歲左右。 │
│警：差不多多高？ │
│徐：160公分。 │
│警：體型？ │
│徐：中等短髮。 │
│警：穿什麼衣服和褲子？ │
│徐：穿咖啡色外套、長褲。 │
│警：住大社齁，你有他的電話嗎？ │
│徐：沒，我沒有他的電話。 │
│警：知不知道他的摩托車車牌幾號？ │
│徐：不知道。 │
│警：知不知道摩托車什麼型的？ │
│徐：安倍、普通重機。 │
│警：那你都是怎樣跟他聯絡？ │
│徐：直接去他家找他。 │
│警：大社？ │
│徐：對。 │
│警：詳細地址知道嗎？ │
│徐：我不知道，我知道他在中正路旁邊7-11進去那裡。 │
│警：中正路7-11那邊。我們有提供相片給你看，林漢章是不是這個S12263│
│ 7712、65年4月17日這個林漢章？ │
│徐：是。 │
│警：這個就是章阿？ │
│徐：是。 │
│警：承上林漢章胞兄良阿的男子，經警方查詢並提供身分證照片指認，這│
│ 個林漢良Z000000000、62年12月2日生，是不是良阿？ │
│徐：是。 │
│警：正確啦齁。 │
│3.影片時間：14分50秒 │
│警：你是和林漢章或林漢良買幾遍？ │
│徐：我是麻煩林漢章幫我去拿。 │
│警：不是他本身在賣的啦齣？ │
│徐：不是。 │
│警：然後，繼續講。 │
│徐：我是先拿錢給林漢章，然後再拜託林漢章去跟別人拿，然後再拿回來│
│ 給我。 │
│警：前後差不多幾遍？ │
│徐：前後差不多1、20次。 │
│警：20幾次... │
│徐：都是海洛因。 │
│警：一次都差不多都拿多少？ │
│徐：一次購買一小包新台幣500元。 │
│警：你有林漢章和林漢良的電話嗎？ │
│徐：沒有，都直接去中正路他們住的那邊找他。 │
│警：你今天持有的海洛因注射器針筒是如何得到的？ │
│徐：我今天3月24日在楠梓區旗楠路上的藥局購買。 │
│警：你用這個海洛因完後還有用別的毒品嗎？ │
│徐：沒有。 │
│警：我們向你採尿有同意嗎？ │
│徐：有。 │
│警：我們提供2個罐子，編號岡108C121號之尿液是否是你親自排入你的尿│
│ 液？ │
│徐：是。 │
│警：我有幫你封起來了齁？ │
│徐：有。 │
│影片至16分29秒止 │
└────────────────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
還沒人留言.. 成為第一個留言者