臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,108,訴,464,20200818,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第464號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 陳清何
義務辯護人 李嘉苓律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第10341 號）及移送併辦（108 年度偵字第12219 號），本院判決如下：

主 文

陳清何犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文及沒收」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑肆年參月。

沒收部分，併執行之。

事 實

一、陳清何知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一所示之時間、地點，以各該編號所示方式，販賣甲基安非他命予該附表所示之人。

嗣因警於民國108 年9 月18日12時20分許，持搜索票至陳清何位於高雄市○○區○○○0 之00號居所執行搜索，並扣得如附表二所示之物，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、程序部分本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳清何及辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本院卷第170 至171 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

（一）訊據被告於偵查中、本院審理中對於附表一所示犯罪事實均坦承不諱（見偵一卷第168 至169 頁、本院卷第93、172 頁），核與證人薛○○、王○○、蔡○○於警詢之證述、偵查中之具結證述、證人即○○租車行負責人張○○於警詢中之證述互核相符（見警一卷第11至12、25、28至30、35至36、40頁、偵一卷第44至45、97至98、105 、114至116 、132 頁），並有本院108 年度聲搜字554 號搜索票、自願受搜索同意書（被告）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場照片、扣押物照片、被告、薛○○、蔡○○、王○○手機內LINE通訊軟體訊息通話截圖照片、行車紀錄器影像截圖照片、勘察採證同意書、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（薛○○、王○○）、○○轎車租賃公司名片及租賃合約、車輛詳細資料報表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、路口監視器翻拍照片、調閱監視器報告等件附卷可佐（見警一卷第15至16、21、32、50至57、65至75、78至80頁、警二卷第16至18、88至91、98至99、偵一卷第106 至107 、109 頁、本院卷第179 頁），及附表二所示扣案物可佐，是被告之自白與事實相符，堪予採信。

（二）按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102 年度台上字第2541號判決要旨參照）。

查被告與薛○○、王○○非至親好友或有錢財共通關係，且被告出面交付甲基安非他命予各該購毒者時均有收取若干價金乙節，業經審認如前，若無藉販賣毒品牟利之情，自無費心甘受重典而涉犯販賣毒品之必要，足認被告係為藉由販賣甲基安非他命牟利，其主觀上具有營利之意圖甚明。

（三）綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

（一）被告就附表一所示行為後，毒品危害防制條例於109 年1月15日修正公布，並自同年7 月15日起生效，修正前第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」

，經比較結果，第4條第2項將有期徒刑之刑度及併科罰金額均提高，並未較有利於被告，是依照刑法第2條第1項前段規定，被告本件販賣第二級毒品犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

（二）核被告就附表一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

檢察官移送併辦部分核與起訴部分之事實全然一致，為同一案件，本院自得併予審究。

而被告於販賣甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告於附表一共2 次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑之加重減輕：1.累犯加重部分⑴被告前因施用毒品、竊盜案件，分別經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以99年度審訴字第3212號判決處有期徒刑8 月、4 月確定，99年度審訴字第4367號判決處有期徒刑9 月、8 月、5 月、4 月確定，99年度審簡字第4304號判決處有期徒刑4 月確定，101 年度審易字第361 號判決處有期徒刑5 月、3 月確定，臺灣臺南地方法院100 年度易字第283 號判決處有期徒刑7 月確定，上開各罪嗣經高雄地院101 年度聲字第2084號裁定應執行有期徒刑3 年11月確定（下稱甲案）；

又因施用毒品案件，經高雄地院以100 年度審訴字第1018號判決處有期徒刑9 月、8 月、5 月、4月確定，100 年度審訴字第2816號判決處有期徒刑9月、5 月確定，上開2 案嗣經高雄地院101 年度聲字第2067號裁定應執行有期徒刑2 年10月確定（下稱乙案）；

甲、乙案接續執行，於105 年1 月27日假釋出監並付保護管束，於106 年9 月29日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第185 至196 頁）。

⑵被告於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

復審酌被告構成累犯之前案多係與毒品相關之犯罪，係針對國家強加執法之毒品禁令之違反，經法院論罪科刑並執行完畢後再犯本件，顯見其對於刑罰反應力不佳，又本案核無司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照），爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑（除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定本刑均予加重）。

2.偵審自白減輕部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

查被告就其於附表一所示販賣第二級毒品之犯罪事實於偵查中及本院審理時均已自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，就上開累犯加重與偵審自白減輕部分，先加後減之。

3.供出上游減輕部分查本件被告雖供出其毒品來源為綽號「嘉如」或「家裕」之人（見偵二卷第43頁、本院卷第93頁），然偵查機關並未因被告指證而查獲上游乙節，有臺灣橋頭地方檢察署109 年4 月28日橋檢信律108 偵10341 字第1099015414號函、高雄市政府警察局刑事警察大隊109 年4 月23日高市警刑大偵四字第10970987700 號函及檢附之職務報告、搜索扣押資料在卷（見本院卷第117 、119 至131 頁），故被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。

4.刑法第59條部分⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。

所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。

⑵被告之辯護人雖為其辯以：被告過往雖有施用毒品前案，但無販賣或轉讓之情事，本件係一時失慮，販賣第二級毒品2 次，購毒者2 人均為被告之友人，並非不特定之對象，販售毒品數量非多，且被告為低收入戶，並與配偶扶養3 名子女，父親身體不佳，請依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第145 至147 、174 頁）。

惟查，被告就本件販賣第二級毒品犯行，其法定最低本刑為7 年以上有期徒刑，考量被告犯本件罪行，要與一般販賣第二級毒品犯行並無二致，行為本應予責難，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，依被告此部分犯罪之具體情狀及行為背景觀之，暨參酌其在本件案發前已有多次施用毒品犯罪前科，業如前述，更已因販賣毒品及轉讓禁藥犯行遭提起公訴（見本院卷第196 至200 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），故辯護意旨所稱被告過往並無販賣或轉讓毒品情事乙節，乃屬誤會。

倘對其科以法定最低本刑有期徒刑7 年，並依其累犯情節加重，尚難認有何情輕法重或客觀上足以引起社會一般人同情之虞。

更有甚者，被告行為後立法者已將販賣第二級毒品罪之法定刑下限由有期徒刑7 年上調為10年，足見立法者認原刑度已不足以適度評價此行為之惡性，憑此亦難認定被告之行為依修正前較有利之法定刑論處有何過重之情。

況被告之犯行業經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，更無顯然過重之情形，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，是被告上開販賣甲基安非他命之犯行，均無適用刑法第59條酌減規定之餘地，併此敘明。

（四）量刑1.爰審酌被告於本件案發前已因販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行遭提起公訴（嗣經本院以108 年度訴字第115 號判決科刑，再經被告撤回上訴而確定，見本院卷第196至200 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），竟不思守法自制，循正當途徑獲取所需，為獲取不法利益，再度鋌而走險販賣第二級毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，實應予非難。

衡以被告之犯案時間為108 年7 月、9 月，相隔並非甚久，購毒者有2人，共2 次之流通情形，販毒每次價金則分別為新臺幣（下同）1,000 元、3,500 元，是各該宣告刑應反映其販售價金之差異。

酌以被告先於警詢中否認犯行，嗣於偵查中、審判中均坦承犯行之犯後態度。

復衡以被告自陳國中肄業之智識程度，另案入監前在市場販賣蛤蜊，月收入約2 萬多元，已婚，有3 名未成年子女由配偶照顧，經濟情況為政府列冊之低收入戶，身體無重大疾病，父親領有極重度身心障礙證明書並為癌症末期（見本院卷第103 至111 、172 至173 頁）等一切情狀，分別量處如附表一各該編號「主文及沒收」欄所示之刑。

2.又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。

本院審酌被告所犯各罪均係販賣第二級毒品甲基安非他命，且犯罪時間尚屬集中，業如前述，雖各罪不符合集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，惟相較於販賣數量龐大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，對其教化效果不佳，亦有害其回歸社會，爰考量被告之購毒者為2 人，及前述犯罪期間接近等情，就被告所涉販賣第二級毒品罪定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收

（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

經查被告就附表一所示各次之販賣毒品犯行，有收取如該表所示之價金，業經認定如前，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告如附表一所示各該販賣毒品罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）另查扣案如附表二所示之物，為被告所有，供其實施附表一各次販賣第二級毒品所用之物，業據被告供承在案（見本院卷第94至95頁）。

從而，附表二所示之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告各次販賣毒品犯行項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官楊翊妘提起公訴及移送併辦，檢察官駱思翰到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳薏伩
法 官 楊博欽
法 官 林 筠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
書記官 邱上一
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一
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│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│交易經過        │毒品金額│收受金額│主文及沒收        │
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│1   │薛○○  │108 年9 │高雄市○│薛○○於同日上午│1,000 元│1,000元 │陳清何販賣第二級毒│
│【即│        │月18日10│○區○○│以通訊軟體LINE試│        │        │品，累犯，處有期徒│
│起訴│        │時30分後│頂2之27 │圖與被告持用之附│        │        │刑參年拾壹月。扣案│
│書犯│        │某時許（│號被告居│表二所示手機聯繫│        │        │如附表二所示之物沒│
│罪事│        │起訴書誤│所      │，然連繫無著，遂│        │        │收。未扣案之販賣毒│
│實欄│        │載為10時│        │前往友人蔡○○住│        │        │品所得新臺幣壹仟元│
│一（│        │17分許，│        │處，蔡○○於同日│        │        │沒收，於全部或一部│
│一）│        │應予更正│        │10時17分以通訊軟│        │        │不能沒收或不宜執行│
│】  │        │）      │        │體LINE傳送訊息予│        │        │沒收時，追徵其價額│
│    │        │        │        │被告之附表二所示│        │        │。                │
│    │        │        │        │手機欲與被告約定│        │        │                  │
│    │        │        │        │見面，嗣薛○○駕│        │        │                  │
│    │        │        │        │駛租賃之車牌號碼│        │        │                  │
│    │        │        │        │0000-00 號自用小│        │        │                  │
│    │        │        │        │客車附載蔡○○前│        │        │                  │
│    │        │        │        │往左列地點時，被│        │        │                  │
│    │        │        │        │告在停放該地外之│        │        │                  │
│    │        │        │        │車上睡覺，雙方即│        │        │                  │
│    │        │        │        │約定分別前往蔡基│        │        │                  │
│    │        │        │        │定住處，然因被告│        │        │                  │
│    │        │        │        │駕駛車牌號碼00-0│        │        │                  │
│    │        │        │        │00 號自用小客車 │        │        │                  │
│    │        │        │        │於路途中爆胎，被│        │        │                  │
│    │        │        │        │告於同日10時30分│        │        │                  │
│    │        │        │        │撥打電話請薛○○│        │        │                  │
│    │        │        │        │搭載其返回左列地│        │        │                  │
│    │        │        │        │點，嗣被告在左列│        │        │                  │
│    │        │        │        │地點將右列價格、│        │        │                  │
│    │        │        │        │含袋毛重0.56公克│        │        │                  │
│    │        │        │        │（驗餘淨重0.304 │        │        │                  │
│    │        │        │        │公克）之甲基安非│        │        │                  │
│    │        │        │        │他命1 包交給薛榮│        │        │                  │
│    │        │        │        │郎，薛○○則交付│        │        │                  │
│    │        │        │        │1,000 元給被告。│        │        │                  │
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│2   │王○○  │108 年7 │位於高雄│王○○於左列時間│3,500元 │3,500元 │陳清何販賣第二級毒│
│【即│        │月30日0 │市旗山區│前某時許以通訊軟│        │        │品，累犯，處有期徒│
│起訴│        │時28分許│中學路60│體LINE與被告使用│        │        │刑肆年。扣案如附表│
│書犯│        │稍後某時│號之旗山│之附表二所示手機│        │        │二所示之物沒收。未│
│罪事│        │（起訴書│醫院附近│連絡，雙方於左列│        │        │扣案之販賣毒品所得│
│實欄│        │誤載為0 │之統一便│時間在左列地點交│        │        │新臺幣參仟伍佰元沒│
│一（│        │時33分，│利超商外│易，由被告將右列│        │        │收，於全部或一部不│
│二）│        │應予更正│        │價格、重量約1.9 │        │        │能沒收或不宜執行沒│
│】  │        │）      │        │公克之甲基安非他│        │        │收時，追徵其價額。│
│    │        │        │        │命1 包交給王○○│        │        │                  │
│    │        │        │        │，王○○則交付  │        │        │                  │
│    │        │        │        │3,500 元給被告。│        │        │                  │
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附表二
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│物品名稱及數量                            │備註        │
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│BenQ廠牌手機1 支（IMEI碼：000000000000000 │被告所有，供│
│、000000000000000 號，搭配SIM 卡門號：0000│實施本案犯行│
│000000號）                                │所用之物。  │
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