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臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第473號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 郭志德
義務辯護人 陳鈺歆律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第9432號、108年度偵字第11559號），本院判決如下：
主 文
郭志德犯如附表所示之罪，各處如附表主文及沒收欄所示之刑及沒收（含追徵）。
附表所示之罪應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、郭志德明知甲基安非他命、硝甲西泮（Nimetazepam）、Mephedrone （俗稱喵喵）分別業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款之第二、三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、Mephedrone謀利之犯意，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之金額、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命與吳育庭，含第三級毒品硝甲西泮、Mephedrone毒品咖啡包與蔣家森。
嗣於民國108 年8月30日上午7時許，為警前往其位於高雄市○○區○○○路00巷00號住處進行搜索後，當場查獲，並在其住處旁之倉庫內扣得內含第三級毒品硝甲西泮、「氯乙基卡西酮」、「MEAPP」之毒品咖啡包1包、含「氯乙基卡西酮」、「MEAPP」 毒品反應之咖啡研磨機、封口機、咖啡包空袋70個等物，始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，公訴人、郭志德、辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序中，均同意具證據能力（見院卷第64頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分；
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告郭志德就事實欄一部分，即其於附表所示時、地，販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行於偵查時及本院審理中均自白認罪（見偵二卷第146頁至第147頁、院卷第29頁、第61頁、第118頁），核與證人吳育庭即附表編號1 至3之購毒者之結證（見偵二卷第31頁至第33頁）；
證人蔣家森即附表編號4之購毒者之結證（見偵二卷第15頁至第18 頁）大致相符，證人陳玟靜即被告之弟媳亦證稱：證人吳育庭有至上開住處找被告，並有給被告錢等語（見偵三卷第19頁），並有受執行人吳育庭高雄市政府警察局岡山分局赤崁派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蔣家森自願性受搜索同意書、受執行人蔣家森高雄市政府警察局岡山分局赤崁派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、本院核發之108年聲搜字000000 號搜索票、受執行人郭志德自願性受搜索同意書、高雄市政府警察局岡山分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份在卷可考（見警一卷第15頁至第18頁、警三卷第73頁、第89頁至第95頁、第77頁、第79頁至第87頁），復有吳育庭尿液檢體採集同意書、高雄市政府警察局岡山分局赤崁派出所偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證取號代碼對照表各1 份在卷可查（見警一卷第21頁至第22頁），尿液檢驗結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1 份附卷可稽，亦有指認人吳育庭、蔣家森指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份在卷可參（見警一卷第12頁至第14頁、警三卷第97頁至第101頁），2人皆指認被告。
而從證人吳育庭、蔣家森扣案之毒品，經檢驗後驗出含有甲基安非他命、硝甲西泮、Mephedrone，此有吳育庭高雄市政府警察局岡山分局赤崁派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及照片、高雄市立凱旋醫院108 年10月01日高市凱醫驗字第61733號濫用藥物成品檢驗鑑定書、同醫院108年10月07日高市凱醫驗字第61777號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可考（見警一卷第23頁至第26頁、偵二卷第80頁、第105頁），末有查獲證人吳育庭持有毒品時之高雄市政府警察局岡山分局赤崁所偵辦毒品案照片8張、查獲毒品案件經過情形紀錄表1份、搜索被告處所時之同分局偵查隊刑案照相資料用紙照片13張（見警一卷第28頁、第32頁至第35頁、警二卷第71頁至第85頁）在卷可參，是足認被告任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告郭志德就事實欄一部分即如附表編號1至3所為皆係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
附表編號4 所為則係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，而販賣第三級毒品之部分，依照卷內現存事證尚難認被告持有第三級毒品已達純質淨重20公克以上，是此部分之持有行為，核屬不罰行為，自無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題。
被告所犯3 次販賣第二級毒品犯行及販賣1 次第三級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
又毒品危害防制條例第4條第2項（販賣第二級毒品）、第11條第5項（持有第三級毒品純質淨重達5公克）雖於108年12月17日修正、109年1月15日公布，但依同條例第36條規定，自公布後6個月始施行，迄今尚未生效，無庸為新舊法比較，併此敘明。
（二）偵審自白：被告郭志德於偵查及審判中既均自白事實欄一即附表所示各次販賣毒品之犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項（此條亦於108年12月17日修正，惟如上所述，迄今尚未生效）之規定減輕其刑。
（三）量刑： 1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告郭志德販賣第二級毒品、第三級毒品以資牟利，所為助長施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅，並考量其於販賣毒品交易過程中，已非下游之地位，復審酌其第一次觸犯販毒之重罪、目的、犯罪手段與情狀、販賣毒品之次數非多、數量非多、獲利不豐，及犯罪後於偵查及本院審理中均坦承不諱之犯態度，使審判得以快速進行。
並衡被告自述國小畢業之智識程度，打零工，未婚、扶養父親，父親有肺癌等一切情狀，爰量處如附表一主文及沒收欄所示之刑。
2、數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100 年度台上字第5342號判決意旨參照），本院審酌被告犯罪時間甚為集中，販賣毒品之對象僅有2 人，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而考量刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰依法定主文欄所示之應執行刑。
（四）沒收： 1、扣案之第三級毒品咖啡包，經鑑驗後雖含有第三級毒品硝甲西泮、「氯乙基卡西酮」、「MEAPP」 之成分，惟此毒品並非在被告房間所扣押，而係在被告住所旁倉庫內左側櫃子所查獲，此有高雄市政府警察局岡山分局109年1月22日函所附警員職務報告1份及刑案照片5張在卷可查（見院卷第77頁至第85頁），復審酌被告上開住所是一三合院，尚有其他人共同居住，無法排除是其他人所有，且此扣案咖啡包成分亦與被告販賣第三級毒品咖啡包之成分不同，而第三級毒品亦非應沒收銷燬之物，遂不予宣告沒收。
2、扣案之小惡魔咖啡包空袋70個、咖啡研磨機、封口機亦係在上開倉庫所查獲，亦有上開職務報告在卷可稽，是無法排除係其他人所有，無證據顯示與本案販賣毒品犯行有關，亦非應沒收之物，不予宣告沒收。
3、扣案之毒品器具不鏽鋼K盤1 個、不鏽鋼刮片1個、金融卡塑膠刮片1個、塑膠鏟杓1個，無證據顯示與本案販賣毒品有關，亦非應沒收之物，亦不予宣告沒收。
4、依據證人吳育庭、蔣家森之證詞，2 人稱無被告之電話號碼，買賣之方式皆是到被告住所，喊被告之名字，被告就會開門出來將毒品交付等語（見偵二卷第32頁、第15頁至第18頁），是亦無證據顯示扣案之OPPO牌手機（IMEI：000000000000000 號）係販賣毒品所用之物，另扣案之智慧型手機（IMEI：00000000000000）鏡面已破損，顯已無法使用，是均不予宣告沒收。
5、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。
另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例有關沒收如有規定者，自應優先適用，若未規定者，仍回歸適用刑法，是被告就其所犯如附表編號1至4販賣第二級毒品、第三級毒品之犯罪所得各如附表所示乙情，業據其供明在卷，並與證人證述相符，雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲有取得之財物，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定在其所犯如附表編號1至4 販賣第二級毒品、第三級毒品罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖華君
法 官 簡祥紋
法 官 黃志皓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
書記官 曾小玲
附表：
┌──┬────┬────┬────┬─────┬───────┬───────┐
│編號│行為人 │交易時間│交易地點│買受人 │交易標的及價金│主文及沒收 │
│ │ │ │ │ │（新臺幣） │ │
├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼───────┤
│1 │郭志德 │108年4月│高雄市梓│吳育庭 │第二級毒品甲基│郭志德販賣第二│
│ │ │10日21時│官區赤崁│ │安非他命1 小包│級毒品，處有期│
│ │ │許 │南路65巷│ │（重量不詳）金│徒刑參年柒月。│
│ │ │ │17號 │ │額500元 │未扣案犯罪所得│
│ │ │ │ │ │ │新臺幣伍佰元沒│
│ │ │ │ │ │ │收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼───────┤
│2 │郭志德 │108年4月│高雄市梓│吳育庭 │第二級毒品甲基│郭志德販賣第二│
│ │ │26日21時│官區赤崁│ │安非他命1 小包│級毒品，處有期│
│ │ │許 │南路65巷│ │（重量不詳）金│徒刑參年柒月。│
│ │ │ │17號 │ │額500元 │未扣案犯罪所得│
│ │ │ │ │ │ │新臺幣伍佰元沒│
│ │ │ │ │ │ │收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼───────┤
│3 │郭志德 │108年5月│高雄市梓│吳育庭 │第二級毒品甲基│郭志德販賣第二│
│ │ │3日21時 │官區赤崁│ │安非他命1 小包│級毒品，處有期│
│ │ │許 │南路65巷│ │（檢驗後淨重 │徒刑參年柒月。│
│ │ │ │17號 │ │0.185公克）金 │未扣案犯罪所得│
│ │ │ │ │ │額500元 │新臺幣伍佰元沒│
│ │ │ │ │ │ │收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼───────┤
│4 │郭志德 │108年8月│高雄市梓│蔣家森 │含第三級毒品硝│郭志德販賣第三│
│ │ │28日21時│官區赤崁│ │甲西泮、Mephed│級毒品，處有期│
│ │ │18分許 │南路65巷│ │rone之毒品咖啡│徒刑參年陸月。│
│ │ │ │17號 │ │包2小包（重量 │未扣案犯罪所得│
│ │ │ │ │ │分別為檢驗後淨│新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │ │重7.926公克、 │收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │8.192公克）金 │部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │額1000元。 │宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
└──┴────┴────┴────┴─────┴───────┴───────┘
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
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