設定要替換的判決書內文
臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度訴字第268號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 邱春景
義務辯護人 李紀穎律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第4096號），本院判決如下：
主 文
邱春景共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻，處有期徒刑壹年參月。
緩刑肆年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程壹場次。
緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1 至3 所示之物均沒收。
事 實
一、邱春景及其子邱柏煒（所涉違反毒品危害防制條例案件，另由臺灣臺中地方法院【下稱臺中地院】審理中）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得栽種。
渠2 人竟共同基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意聯絡，由邱柏煒於民國109 年1 月下旬某日提供原由其所種植之大麻植株1 株交予邱春景種植，邱春景即在其位於高雄市○○區○○里○○000 ○0 號居所，對該大麻植株進行澆水、施肥，且以人工方式將大麻葉予以修剪，並將大麻生長情形拍攝照片傳送予邱柏煒。
嗣因邱柏煒涉嫌毒品危害防制條例案件，警於109 年3 月24日10時許，持臺中地院核發之搜索票前往其位在臺中市○○區○○路○段000 號3 樓之居所執行搜索，在過程中發現邱春景曾傳送其在上揭高雄市六龜區之居所種植大麻之照片予邱柏煒，乃於同日17時40分許，依臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官之指揮逕行搜索邱春景上開居所後，扣得如附表編號1 所示之大麻植株1 株、如附表編號2 所示之尚未加工之大麻葉1 包（驗前淨重29.92 公克，驗餘淨重29.86 公克）、如附表編號3 所示邱春景所有，用以與邱柏煒聯絡種植大麻事宜之蘋果牌IPhone行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張，IMEI碼：000000000000000 號），因而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局（下稱前鎮分局）報告橋頭地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。
後述所引用認定被告邱春景前開犯行之證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，檢察官、辯護人及被告於本院審理中均已同意作為證據（見本院卷第81頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且俱核與本案之待證事實相關，認為以之作為本案證據係屬適當，依前揭規定，均具有證據能力。
又下列認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告邱春景於本院準備程序及審判程序中坦承不諱（見本院卷第45、81頁），經核與證人邱柏煒於警詢及偵查時之證述大致相符（見警卷第65至79頁；
偵卷第33至39頁），復有渠2 人之LINE對話紀錄翻拍照片5 張、橋頭地檢署檢察官實施逕行搜索指揮書、前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押目錄表各1 份、現場照片6 張、臺中地院搜索票1紙、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、高雄市政府警察局現場勘查報告及所附現場相片冊、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1 份在卷可參（見警卷第17至27、39至61、111 頁；
偵卷第51至69、79頁），另有扣案如事實欄所載之大麻植株、大麻葉及行動電話可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪可採信。
綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及沒收：
一、按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。
又按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。
至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101 年度台上字第2631號判決意旨參照）。
經查，本案被告所種植之大麻已長成至約112 公分，此有前揭高雄市政府警察局現場勘查報告1 份在卷可稽，依前開說明，已屬既遂。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。
被告與邱柏煒就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
被告因栽種大麻而持有含第二級毒品大麻成分之植株、大麻葉之低度行為，為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之減輕事由：㈠刑法第59條：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），資為判斷。
意圖供製造毒品之用而栽種大麻，法定本刑最輕為5 年有期徒刑，刑度非輕，而同為大麻栽種行為，有純為製造毒品供己施用者，亦有為製造毒品販售營利者，動機互異之栽種大麻行為可非難性，自宜有別，惟其最輕刑度為5 年有期徒刑，非無輕重失衡之現象，自非不得依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，予以適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
本院考量被告所栽種之大麻植株僅有1 株，與商業大量種植者有別，其栽種之方式亦僅對該大麻植株進行澆水、施肥，及以人工方式將大麻葉予以修剪，並無專業之大麻栽種設備，是依其栽種之數量及方式，所能製成之大麻成品亦係少量，且員警於徵得被告同意後，曾採集其尿液送驗，檢驗結果呈大麻代謝物陰性反應，則有前鎮分局毒品案尿液對照表（代號I-109084）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000，尿液原始編號：I-109084）各1 份在卷可憑（見警卷第95頁；
偵卷第73頁），又被告前未有犯施用毒品案件之相關紀錄，此則有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可參（見本院卷第69頁），可徵被告本身並未施用大麻，僅係受其子所託代為栽種大麻1 株，所犯情節較諸大量栽種或栽種販賣大麻者顯較輕微，對於他人及國家社會侵害之程度較小，又被告前無犯罪之前案紀錄（見上揭前案紀錄表所載），素行良好，而其對於本案犯行已坦承不諱，可認其業知悔悟，是本院認縱予宣告法定最低度刑即有期徒刑5 年，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈡司法院大法官會議釋字第790號解釋意旨：⒈按毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500 萬元以下罰金。」
不論行為人犯罪情節之輕重，均以5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2 年6 月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。
上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。
相關機關應自本解釋公布之日起1 年內，依本解釋意旨修正之；
逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一。
此經大法官會議於109 年3 月20日以釋字第790 號解釋在案。
惟就該解釋公布之日1 年內，法院得否依該解釋意旨予以減刑，該解釋文及理由書則未見說明。
⒉本院審酌該解釋已明確說明現行毒品危害防制條例第12條第2項規定，有罪刑不相當之弊，而此法律適用之流弊，於該解釋公布之日1 年內，即已存在，倘於該解釋公布之日1 年內之案件，未依該解釋意旨，就被告所犯情節輕微者，予以減輕其刑，則與該解釋公布之日起逾1 年之案件相較，恐有相同法律適用流弊，卻為相歧異處理，致違反憲法平等原則、嚴重斲傷我司法威信之虞。
況此1 年期限，應是要求相關機關修法的期限，而非法院適用法律之限制，在修正前，既然毒品危害防制條例第12條第2項規定違憲，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案依該解釋意旨，裁量減輕其刑，始能符合憲法保障人身自由權之意旨（謝銘洋大法官部分協同部分不同意見書意旨參照）。
⒊經查，本案被告所栽種之大麻植株僅有1 株，其栽種之方式為對該大麻植株進行澆水、施肥，且以人工方式將大麻葉予以修剪，並無專業之大麻栽種設備，且被告本身並未施用大麻，僅係受其子所託代為栽種大麻1 株，再其業已自白，又無前案紀錄等情，均已如上述，是本案實有違法情節輕微、情輕法重之情，本院縱依刑法第59條規定酌減其刑，仍須量處有期徒刑2 年6 月，然依被告上開犯罪態樣及情節，誠屬輕微，如量處有期徒刑2 年6 月仍有過苛之情形，雖上開解釋後，相關機關尚未修正，本院認仍應參酌解釋之精神，及本案犯罪情節後，就被告所犯酌減其刑。
㈢綜上，被告本案所犯有上開二減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減之。
三、爰審酌被告明知大麻為第二級毒品，為國家嚴格查禁之違禁物，卻仍受其子所託代為種植大麻，助長施用毒品惡習，所為實有不該；
然其僅種植1 株，對社會秩序所造成之危害尚輕；
另考量其栽種之方式僅係對該大麻植株進行澆水、施肥，且以人工方式將大麻葉予以修剪，並無專業之大麻栽種設備之犯罪手段；
兼慮其前未有犯罪之前科紀錄，素行甚佳，及其於本院審理中坦承全部犯行之犯後態度，暨其自述國中畢業之教育程度、務農、月收入約新臺幣1 萬多元之經濟狀況，已婚之家庭狀況等一切情狀（見本院卷第82頁），量處如主文第1項所示之刑。
四、又查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，素行甚佳，本院考量被告僅係受其子之託代為種植大麻1 株，其因一時失慮致罹刑章，且於本院審理時業已坦承犯行，足認其經此次刑事偵查、審理程序之過程，當習得教訓，知所警惕，信無再犯之虞，本院乃認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第71條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4 年，以勵自新。
再審酌被告上開所宣告之刑雖以暫不執行為適當，惟為使被告確切知悉其所為仍屬對法律秩序之破壞，記取本次教訓及強化其法治觀念與防制毒品之氾濫，認有賦予被告一定負擔以預防其再犯之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務及接受法治教育課程1 場次，另併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告應於緩刑期間付保護管束。
又倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得向法院聲請依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷本案緩刑宣告，附此敘明。
五、沒收部分：㈠經查，扣案如附表編號1 、2 所示之大麻植株1 株及大麻活葉1 包（驗前淨重29.92 公克，驗餘淨重29.86 公克），經鑑驗均含有大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 紙附卷為憑（見偵卷第79頁），固堪認定，然該等物品僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚與毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定，已製造完成應沒收銷燬之第二級毒品大麻有別（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照），惟上開植株、活葉既均具有大麻成分，仍屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
至於上開大麻活葉鑑驗所致之耗損，因已滅失，爰不予宣告沒收，併予敘明。
㈡扣案如附表編號3 所示之蘋果牌IPhone行動電話1 支（含0000000000號門號SIM 卡1 張，IMEI碼：000000000000000 號），係被告所有，且持與邱柏煒聯繫種植大麻事宜所用之物，茲據被告自承明確（見本院卷第45、81頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官吳岳輝到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 周佑倫
法 官 林新益
法 官 蔡宜靜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
書記官 鄧思辰
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條第2項
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表
┌──┬────────────────────┐
│編號│扣案物及數量 │
├──┼────────────────────┤
│1 │大麻植株1株 │
├──┼────────────────────┤
│2 │大麻活葉1 包（驗前淨重29.92 公克，驗餘淨│
│ │重29.86 公克） │
├──┼────────────────────┤
│3 │蘋果牌IPhone行動電話1 支（含0000000000號│
│ │門號SIM 卡1 張，IMEI碼：000000000000000 │
│ │號） │
└──┴────────────────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者