臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,109,訴,475,20220211,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度訴字第475號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 張伯誠


指定辯護人 楊博勛律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第6962號、第6963號、第6964號），本院判決如下：

主 文

張伯誠共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年拾月。

扣案如附表編號1所示之物，沒收之。

犯罪事實

一、張伯誠與陳彥渝（所涉販賣本件第三級毒品、第四級毒品罪嫌，由本院另行審結）為朋友關係，其2 人均知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone，起訴書漏載），均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，硝西泮（Nitrazepam，起訴書漏載）則係同條例所列管之第四級毒品，不得逾量持有（在本件指第三級毒品部分）、販賣，竟共同基於販賣第三級毒品、第四級毒品賺取價差以營利之犯意聯絡，先由陳彥渝於民國109 年6月4 日下午4 時37分前之某時許，在微信通訊軟體（WECHAT，下稱微信）「想家的人」公開群組，以暱稱「孤」發布「效率滿品質（拇指貼圖）歡迎來電其餘數量歡迎（電話貼圖）小本經營怒不賒帳保證正品」之交易訊息，伺機販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）及第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）與不特定人，嗣為蒐證目的而無購買真意之新北市政府警察局板橋分局板橋派出所員警楊建良於109 年6 月4 日執行網路巡邏勤務時，發現上開訊息，乃於同日下午4 時37分許至109 年6 月5 日凌晨1 時5 分許，佯裝購毒者，透過微信與陳彥渝聯繫，達成以新臺幣（下同）4 萬3,000 元買賣上開毒品咖啡包共150 包（嗣陳彥渝、張伯誠僅攜帶148包到場欲交付，詳後述）之合意，並約定交易之時間與地點後，陳彥渝乃邀同張伯誠，由陳彥渝駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載張伯誠，一起攜帶含有上開毒品成分之毒品咖啡包共148 包（以約3 萬元向毒品上游取得，經鑑定推估其中所含上開第三級毒品純質淨重共約24.14 公克，純度、總淨重均詳附表編號1 所示）前往交付，並於109 年6 月5日凌晨1 時18分許，抵達約定之高雄市楠梓區常德公園公有停車場，欲在車內交付上開毒品咖啡包148 包與楊建良及另一到場之員警邱懷恩，嗣楊建良、邱懷恩乘上陳彥渝所駕駛之上開車輛後，即表明警察身分，並當場逮捕陳彥渝、張伯誠，扣得上開毒品咖啡包148 包（如附表編號1 所示），及陳彥渝所有如附表編號4 所示用以刊登前揭販賣訊息及與楊建良聯繫所用之手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），陳彥渝與張伯誠共同販賣第三級毒品行為因而未遂，並查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2 種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。

前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；

後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。

關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。

縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；

而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度臺上字第5667號、99年度臺上字第5645號、98年度臺上字第7699號、97年度臺上字第6311號、97年度臺上字第1786號、97年度臺上字第418 號、95年度臺上字第4538號、94年度臺上字第6174號判決要旨參照）。

查被告張伯誠與同案被告陳彥渝（以下逕稱陳彥渝）為販賣毒品賺錢牟利，由陳彥渝在前揭微信公開群組刊登販賣本案毒品咖啡包之訊息後，員警因執行網路巡邏勤務，始發現上開訊息，為蒐證目的乃佯裝購毒者向其等購買前揭毒品咖啡包以求人贓俱獲等情，為陳彥渝所承（詳警卷第3-10頁），並有員警之職務報告（詳偵卷第15-16 頁）、陳彥渝所刊登之前揭微信訊息（詳警卷第75頁）、陳彥渝與楊建良之微信對話紀錄（詳警卷第76-106頁）在卷可證，可知被告與陳彥渝原即有販毒之意思，並非員警之唆使始萌生，本案員警所為充其量僅是提供其等機會，使其等暴露犯罪事證，依前揭說明，乃屬「提供機會型之誘捕偵查」，並無違背法定程序之情事，所取得之證據資料，自有證據能力。

㈡按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告及辯護人於準備程序及審判程序同意有證據能力（詳訴卷第113 、343 頁），迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書面陳述之傳聞證據部分，以及其餘非供述證據，亦均無遭變造或偽造之情事，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告雖承認於案發時與陳彥渝一同前往毒品交易現場，惟仍矢口否認有何販賣第三級毒品、第四級毒品未遂之犯行，辯稱：當天伊本在朋友家，係陳彥渝要伊陪同一起外出用餐，用餐後又要伊陪同前往一個地方，抵達後伊詢問陳彥渝目的為何，陳彥渝方表示要與他人交易車上之毒品咖啡包云云（詳訴卷第111-112 、209-210 頁）。

經查：㈠陳彥渝於犯罪事實欄所示時間，在微信「想家的人」公開群組，以暱稱「孤」發布「效率滿品質（拇指貼圖）歡迎來電其餘數量歡迎（電話貼圖）小本經營怒不賒帳保證正品」之交易訊息，伺機販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）及第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）與不特定人，嗣為蒐證目的而無購買真意之員警楊建良於109 年6 月4 日執行網路巡邏勤務時，發現上開訊息，乃佯裝購毒者，透過微信與陳彥渝聯繫，達成以4 萬3,000 元買賣上開毒品咖啡包共150 包之合意，並約定交易之時間與地點後，陳彥渝遂攜帶含有上開毒品成分之毒品咖啡包148 包（以約3 萬元向毒品上游取得），並邀約被告一同前往，而駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載被告，於109 年6 月5 日凌晨1 時18分許，抵達約定之高雄市楠梓區常德公園公有停車場，陳彥渝即欲在車內交付上開毒品咖啡包148 包與楊建良及另一到場之員警邱懷恩，嗣楊建良、邱懷恩乘上陳彥渝所駕駛之上開車輛後，即表明警察身分，並當場逮捕陳彥渝、被告，扣得上開毒品咖啡包148 包及陳彥渝所有如附表編號4 所示用以刊登前揭販賣訊息及與楊建良聯繫所用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等情，業經被告、陳彥渝於準備程序供述屬實（詳訴卷第106 、113 頁之兩造不爭執事項），並經證人邱懷恩、楊建良於本院審判程序證陳明確（詳訴卷第344-378 頁），且有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（詳警卷第19-23 頁）、查獲現場照片及扣押物品照片（詳警卷第61-73 頁）、陳彥渝所刊登之前揭微信訊息（詳警卷第75頁）、陳彥渝與楊建良之微信對話紀錄（詳警卷第76-106頁）、陳彥渝所駕駛上開車輛之詳細資料報表（詳警卷第107 頁）、員警之職務報告（詳偵一卷第15 -16頁）附卷可佐，且有扣案如附表編號1 所示之毒品咖啡包共計148 包可參，堪信為真。

又該毒品咖啡包經內政部警政署刑事警察局抽樣其中1 包檢驗後，經檢出確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）及第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分，此有內政部警政署刑事警察局109 年8 月25日刑鑑字第1000000000號鑑定書在卷可稽（詳偵一卷第76-77 頁）；

再佐以該148 包毒品咖啡包外包裝完全相同（詳警卷第64頁照片），復經陳彥渝於準備程序供承該148 包係同時向同一毒品來源取得等語明確（詳訴卷第105 頁），且被告與陳彥渝對於該148 包毒品咖啡包每包均含相同毒品成分乙節均不爭執（詳訴卷第209 、259 、385 頁），足認上開毒品咖啡包共計148 包，每包均含有上述之第三級毒品、第四級毒品成分無疑。

㈡被告雖以前詞置辯，意指其雖知悉陳彥渝案發時係欲交易本案之毒品咖啡包，然其並非基於參與毒品交易之意思與陳彥渝一同前往交易地點。

惟查：1.針對被告、陳彥渝本件與員警聯繫毒品交易之過程，以及被告於員警到場出示身分後之、舉措，業經證人楊建良於審判程序時證稱：伊即為以微信偽裝買家與陳彥渝聯繫毒品交易之員警，當天伊與邱懷恩2 人同車前往毒品交易地點，警卷第100-101 頁所示伊與陳彥渝之微信對話，係伊向陳彥渝強調伊車上只有2 個人，不會誘騙其黑吃黑；

一開始原約定在臺中交付，但陳彥渝擔心安全問題，因此改為以陳彥渝、被告所在之高雄為交付地點；

至於警卷第106 頁所示對話顯示有視訊通話6 分32秒之紀錄，係在前往約定地點之車程中，陳彥渝他們為了確認伊等是否確實只有2 人，因此要求開啟手機以視訊通話確認，伊從視訊畫面中看到位於副駕駛座之被告與駕車之陳彥渝2 人，視訊過程中除討論毒品之品質與價格外，被告尚將手機拿過去對伊指示路怎麼走；

抵達後伊與邱懷恩一起上陳彥渝所駕車輛，伊詢問東西（指毒品）在何處，被告就從其座位下方拿一包袋子給伊等看，裡面有3大袋咖啡包，伊等旋即表明警察身分且出示證件，被告就拿著毒品咖啡包往外衝，遭車外之其他員警壓制等語（詳訴卷第360-371 、373 頁）。

從證人楊建良之上開證述，可知被告在本案毒品交易中，不僅於前往交易地點之路途中，全程聽聞陳彥渝與喬裝買家之楊建良討論本件毒品之品質及價格，亦負責持手機以視訊方式對楊建良指示如何前往交易地點，而後於毒品交易現場，尚負責出示毒品與楊建良、邱懷恩，嗣在楊建良等人表明毒品身分時，更於第一時間夾帶毒品往車外逃逸。

觀諸被告上開行徑，其顯非單純偶然陪同陳彥渝前往毒品交易地點，而係同樣以毒品之賣方自居，協助指示交易地點、出示毒品與買方，甚至在自身遭查獲之際仍不忘確保毒品之安全，而確實參與本件毒品交易，並在毒品交付上擔負相當程度之責任。

其與陳彥渝共同販賣本件毒品之犯意聯絡及行為分擔，實昭然若揭。

2.證人陳彥渝雖屢於警詢或檢察官偵訊時證稱：被告對本件毒品交易並不知情，伊當時原本僅是請被告陪同伊去找人，在被告於車上看到毒品咖啡包後，伊才告知被告要把咖啡包拿給別人云云（詳警卷第9 頁；

偵一卷第33頁），似與被告上開所辯相符。

惟若被告在本件毒品交易純粹係局外人而未參與其中，又如何能解釋其上揭協助毒品交付之諸多行為分擔。

遑論參諸陳彥渝與楊建良之上開微信對話紀錄（以下詳警卷第100-101 頁），陳彥渝不斷對楊建良表示：「我哥他們的意思是說第一次配合，看你們要不要下來，畢竟安全問題」、「因為我剛剛跟我哥說要上去了，他們怕安全問題，怕被拚」，楊建良亦回覆稱：「我跟我朋友2 個人而已，不會啦」等語，顯示陳彥渝極為擔心本件毒品交易之安全，深怕遭買方強搶毒品，楊建良方須對陳彥渝表示其僅攜1 人到場，以取信陳彥渝，此段對話情節核與證人楊建良上開證稱陳彥渝基於毒品交易安全而要求更改交易地點，並要求以視訊通話確認買方到場人數等情完全相符。

因此，陳彥渝在案發時應甚為擔憂買方佔據人數優勢導致其所攜毒品遭買方強搶，則其邀約被告一同前往毒品交易地點，顯然係為確保己方人數在毒品交易當下不致居於劣勢之故，其必會將本件毒品交易之過程與細節告知被告，並要求被告屆時需一同警戒確保交易安全。

是以被告豈可能在一無所知下陪同陳彥渝前往交易，其為確保毒品交易順利進行方與陳彥渝一同前往交付毒品之主觀犯意，應殆無疑義。

3.又被告雖另辯稱：伊案發時並未聽到上車之楊建良等人自稱是員警，以為可能是黑吃黑或仇人要來尋仇，伊遭楊建良等人架住時，起初雖然掙脫並拿著毒品咖啡包準備往外跑，然要開車門時，又想說為何要拿著毒品，旋即又將毒品放回車上自己跑出去云云（詳偵一卷第23頁；

訴卷第111 頁）。

惟查，證人楊建良前述於審判程序時已證稱：伊有看到被告拿毒品咖啡包跑出車外，沒有印象被告又把毒品丟回車內等語明確（詳訴卷第371 頁），而未見被告決定攜毒品咖啡包逃脫後，有何臨時改變主意將毒品棄置在車上之情形；

何況被告既如其所稱本已決定攜帶毒品逃離現場，焉會在當下十萬火急之際，轉念竟又想到應撇清與本案毒品之關聯，而又改將毒品拋回車上，反耽誤自己脫離危險之時間，是以被告所辯顯不合理。

又縱使被告遭員警查獲時，主觀上認為係遭毒品買方黑吃黑或遭陳彥渝之仇家尋仇，然倘若本件毒品交易與其毫無關聯，其在當下人身安全遭遇威脅時，亦應反射性的逕自棄毒品而逃逸，豈可能如其所稱，反而第一時間係欲攜帶與其無關之毒品逃脫，而有保護毒品之舉動。

是本件不僅無從根據被告上開所辯對其為有利之認定，反從其所供稱案發當下其第一瞬間係欲保障毒品安全之舉，更彰顯其係為確保本件毒品交易安全方與陳彥渝一同到場遂行毒品交付之事實。

4.至於辯護人固另主張針對本件員警進入陳彥渝所駕車輛查獲本案之當下，究竟何位員警係位於駕駛座之後方，證人邱懷恩與楊建良所述有所矛盾，是無從以證人楊建良之上開證述確認被告遭逮捕之細節而對被告為不利之認定云云（詳訴卷第392頁）。

經查，證人邱懷恩、楊建良於111年1月4日之審判程序中雖均證稱查獲當下係自己位於駕駛座後方等語（詳訴卷第352-353 、369 頁），而互有齟齬。

然衡酌其等作證之時間距離案發時間已逾1 年半，對於查獲當下自己所在位置此類瑣碎之細節不復記憶或有所混淆，實屬正常；

何況無論當時兩位員警在陳彥渝所駕車內之所在位置為何，至少被告在案發當下瞬間之反應係欲攜毒品逃離現場乙節，乃被告前述自行供承明確，非員警有何刻意栽贓，自亦無從以員警上開證詞細微之齟齬，即忽視被告遭查獲當下之真實反應，而對被告為有利之認定。

遑論本院不僅是參酌被告遭查獲當時之反應，另外更依據被告在查獲前協助指示毒品交易地點、負責出示毒品與喬裝買家之員警等舉動，方認定被告在本件係確實參與毒品交易，此些部分均與員警查獲時之所在位置無涉，自不致因證人即該2 位員警上揭證詞之微小矛盾而影響被告犯行之認定。

準此，辯護人前開主張，亦無從採認。

5.按如有共同犯罪之意思，就構成犯罪事實之一部已參與實行，或推由其中一部分人實行犯罪行為者，即屬共同正犯（最高法院49年臺上字第77號判決先例意旨參照）；

凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。

而毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，甚且交付毒品前之分裝行為亦是完成交付所不可或缺之必經階段行為，亦屬販賣毒品之構成要件行為（最高法院97年度臺上字第1439號、97年度臺上字第3843號、98年度臺上字第4173號、99年度臺上字第5878號、100 年度臺上字第3665號判決要旨參照）。

查被告在本件雖非發布毒品交易訊息或與喬裝買家之員警磋商毒品交易數量、價格之人，然其係為確保本件毒品交易之安全，而如前述參與毒品之交付，藉此與陳彥渝相互分工以遂行毒品交易，依上開說明，其所為顯係販賣毒品之構成要件核心行為，參諸前揭判決要旨，無論其是否從中獲取利益，均應負共同正犯之責。

6.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。

至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院101 年度臺上字第728 號判決要旨參照）。

查本件被告與陳彥渝欲交易之毒品係以3 萬元向上游購得等情，業經陳彥渝於準備程序供述纂詳（詳訴卷第105 頁），而其等擬以4 萬3,000 元出售乙節，亦如前述，足見本件若交易成功，將可獲取1 萬3,000 元之利潤，其等本案販賣毒品係藉由賺取價差以牟利之營利意圖，堪予認定。

㈢綜上，被告如犯罪事實欄所示犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠法律修正之說明1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行生效。

修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項原規定：「（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。

（第4項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金」，修正後則規定：「（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。

（第4項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，是修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第4項均將罰金刑予以提高，非有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例之規定論處。

2.毒品危害防制條例上開修正時，於該條例第9條第3項增訂：「犯前5 條之罪（含該條例第4條各項之販賣毒品罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2 分之1 」，而上述新增訂之規定，均屬分則加重的性質，故其犯罪構成要件與常態犯罪不同，而為獨立之犯罪型態，並非僅為單純之刑度加重。

本件被告行為時雖有修正後毒品危害防制條例第9條第3項規定之情形，但被告行為當下法律既未對前述獨立犯罪態樣有明文處罰規範，依刑法第1條前段規定，自無從以前述新增訂之規定加以處罰，而應以其行為時之常態犯罪規定而為處斷。

㈡再按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度臺上字第7030號、89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。

查被告、陳彥渝雖已與員警達成交易毒品咖啡包之合致，而堪認其等已著手實行販賣毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者購買，實際上並無買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，被告、陳彥渝本案販賣毒品之行為僅屬未遂。

㈢核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品、第四級毒品未遂罪。

起訴書雖未論及被告販賣第四級毒品未遂之犯罪事實及罪名，然此部分與業經起訴之販賣第三級毒品未遂犯行，具想像競合之裁判上一罪關係（詳後述），自為起訴效力所及，且本院業將上開事實及罪名告知被告（詳訴卷第342 頁），自得併與審究。

㈣本件被告、陳彥渝所販賣之上開毒品咖啡包，經內政部警政署刑事警察局抽樣其中1包檢驗後，經檢出所含第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone），純度各約1%，推估此148 包毒品咖啡包內所含上開第三級毒品純質淨重各約為12.07 公克，共計24.14 公克等情，有內政部警政署刑事警察局109 年8 月25日刑鑑字第1000000000號鑑定書在卷可稽（詳偵一卷第76-77 頁），被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，固為修正前毒品危害防制條例第11條第3項所規定之犯罪行為，然被告於販賣前逾量持有上開第三級毒品之低度行為，均為其後高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

又被告以一販賣行為，同時販賣含有第三級、第四級毒品之毒品咖啡包，屬以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以販賣第三級毒品未遂罪處斷。

被告與陳彥渝就本件販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤被告與陳彥渝雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，核屬未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈥爰審酌被告時值青年，明知含有第三級毒品、第四級毒品之毒品咖啡包，為國家嚴格查禁之違禁物，不得販賣，且使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，著手為本案販賣毒品咖啡包之犯行，且再酌以其與陳彥渝所販賣之毒品咖啡包，數量高達148 包，價格則高達4 萬3,000 元，均非低微，實應給予相當程度之非難；

復衡酌被告犯後始終否認犯行之犯後態度，及本案係因員警為蒐證目的，始佯與陳彥渝聯繫購毒，其等間並無買賣毒品之真實合意，該等毒品咖啡包亦不至於對外流通，而造成社會危害；

暨審酌被告在本件終非發布毒品交易訊息以及負責聯繫毒品交易數量、價格之人，主要係參與毒品交付之行為分擔；

兼衡被告在本件案發前並無犯罪之前科紀錄（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表），復自陳高職肄業之智識程度，目前未婚且無子女，與母親及兄長同住，從事月薪3 萬元之電子公司作業員工作（詳訴卷第391 頁被告於本院審判程序所述）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品（未逾量），因其可罰性較低，故未設處罰之規定。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；

必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院98年度臺上字第6117號判決要旨參照）。

查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包共148包，應均含犯罪事實欄所示之第三級毒品及第四級毒品成分乙情，業經本院認定如前，且係被告、陳彥渝持以前往與員警交易而欲共同販賣與員警之毒品，自屬本件查獲之毒品，而屬違禁物；

再從被告如前述以交易之賣方自居參與本件犯罪，遭查獲當下更欲夾帶上開毒品逃逸等情觀之，堪認其就該些毒品亦有事實上處分權，應依刑法第38條第1項規定，對被告宣告沒收。

另包裝該毒品之包裝袋148 只，因與毒品難以析離，應視同毒品，併依上開規定宣告沒收。

至送驗耗損部分因已滅失，毋庸宣告沒收。

㈡按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。

亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。

又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。

從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；

況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。

因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；

而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度臺上字第1001號判決意旨參照）。

經查，扣案如附表編號4所示之行動電話1支（含SIM卡1張），係陳彥渝所有，並經其在本案中用以與喬裝購毒者之員警聯繫毒品交易等情，業據陳彥渝於本院準備程序中自承在卷（詳訴卷第105 頁）。

是上開行動電話及所含SIM 卡，固屬陳彥渝所有供其為本案犯罪所用之物；

然卷內並無證據顯示被告對該行動電話暨所含SIM 卡有事實上處分權，依上開說明，爰不對被告宣告沒收。

㈢至於附表編號2 、3 所示手機（編號2 之手機尚含SIM 卡1張）分別係被告、陳彥渝所有乙節，固亦經被告於偵訊中及陳彥渝於本院準備程序供述纂詳（詳偵一卷第21頁；

訴卷第105 頁）。

然陳彥渝同時供稱附表編號3 所示手機係其聽音樂所用，未使用於本件犯行等語明確（詳訴卷第105 頁）；

被告則非發布本件毒品交易訊息或與員警磋商毒品價格及品質之人（如前述），而未見其使用附表編號2 所示手機聯繫毒品交易；

此外復無積極證據證明上開手機或所含SIM 卡係被告或陳彥渝犯本案犯罪所用之物或預備用之物，抑或係本案之犯罪所得，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條前段、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官梁詠鈞到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 翁碧玲
法 官 彭志崴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 11 日
書記官 黃淑菁
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。


附表（扣案物）
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│編號│扣押物品名稱                                  │數量    │
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│1   │毒品咖啡包【含包裝袋148只，抽樣1包取出1.32公克│148包   │
│    │檢驗，檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephed│        │
│    │rone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone│        │
│    │）、微量（指純度未達1 ％而無法估算純質淨重）第│        │
│    │四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分，上開2 種第三│        │
│    │級毒品純度各約1%，推估總純質淨重各約12.07 公克│        │
│    │，以上毒品咖啡包驗前總淨重合計1207.81 公克，驗│        │
│    │後總淨重合計1206.49 公克，詳偵一卷第76- 77頁之│        │
│    │內政部警政署刑事警察局109 年8 月25日刑鑑字第10│        │
│    │00000000號鑑定書】                            │        │
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│2   │IPHONE牌手機（IMEI碼：000000000000000，含門號 │1支     │
│    │0000000000號SIM卡1張）                        │        │
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│3   │IPHONE牌手機（IMEI碼：000000000000000，無SIM卡│1支     │
│    │）                                            │        │
├──┼───────────────────────┼────┤
│4   │IPHONE牌手機（IMEI碼：000000000000000，含門號 │1支     │
│    │0000000000號SIM卡1張）                        │        │
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