臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,110,簡,1125,20210817,1

臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決 110年度簡字第1125號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 林裕興




上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第4115號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（原案號：110 年度審訴字第193號），裁定改依簡易判決處刑如下：

主 文

林裕興犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑參月。

事實及理由

一、林裕興明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法持有，復屬行政院公告列管之第三級管制藥品，如未經核准而擅自製造即屬偽藥，不得非法擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國109 年11月25日19時許，在其友人黃國銓位於臺南市○○區○○路000 號6 樓之6 住處內，將愷他命提供黃國銓捲成K 菸點燃吸食煙霧施用，以此方式無償轉讓重量不詳之愷他命（無證據足證轉讓重量達淨重20公克以上）予黃國銓1 次。

嗣因黃國銓涉嫌違反毒品危害防制條例案件，為警於109 年11月26日10時45分許持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至黃國銓上址住處內執行搜索，適逢林裕興在場，當場為警於上址住處房間內扣得林裕興所有之愷他命1 包及毒品咖啡包12包。

復經採集林裕興、黃國銓尿液送驗後，結果均呈愷他命陽性反應，而黃國銓向員警表示其所施用之毒品來源係林裕興所轉讓，始查悉上情。

二、訊據被告林裕興就上揭事實均坦承不諱【見警卷第3 頁至第8 頁、偵二卷第41頁至第42頁、審訴卷第105 頁】，核與證人黃國銓證述相符【見警卷第9 頁至第13頁、偵一卷第14頁至第14頁反面】，並有臺灣臺南地方法院搜索票、臺南市政府警察局新化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局新化分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號及年籍對照表（尿液編號：CZ00000000000 ）、臺南市政府衛生局109 年12月17日申請單編號0109X05624號檢驗結果報告、臺南市政府警察局新化分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號及年籍對照表（尿液編號：109G066 ）、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書等證據資料在卷可稽【見警卷第15頁至第20頁、第23頁、偵二卷第31頁至第37頁】，堪信被告所為之任意性自白確與事實相符。

從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠論罪部分⒈按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。

查被告本案轉讓之愷他命，係在臺南市中西區某址錢櫃KTV 外、向真實姓名年籍不詳之男子所購買，業經被告於警詢中陳述明確【見警卷第5 頁】，其取得管道並非醫療機構，亦無其他積極證據足認該等愷他命係自國外非法走私輸入。

又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而本案被告所持有且經扣案之愷他命為白色結晶，並非注射液形態，有高雄市立凱旋醫院110 年1 月21日高市凱醫驗字第66646 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽【見偵三卷第28頁至第29頁】，顯非合法製藥所得。

是本件被告無償轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥。

被告明知愷他命為偽藥而轉讓，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之「轉讓第三級毒品罪」外，另構成藥事法第83條第1項之「轉讓偽藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項法定刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8條第3項之法定刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其刑至2分之1 特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決要旨參照）。

⒉是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

又因藥事法無處罰持有偽藥之明文，且基於法律一體適用，被告所為既依藥事法第83條第1項之規定論處，其持有偽藥並未構成犯罪，自無持有低度行為應為轉讓高度行為所吸收之吸收關係存在。

㈡刑之加重部分⒈按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。

但假釋期滿逾3 年者，不在此限；

在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。

但依第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限；

刑法第78條第1項、第79條第1項分別定有明文。

經查，被告前因強盜案件，經臺灣臺南地方法院以103 年度訴字第228 號判決處有期徒刑3 年10月確定，於105 年8 月4 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，於106 年11月22日假釋期滿未經撤銷假釋，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐【見簡卷第13頁至第14頁】，至被告前開之前案紀錄表雖記載假釋保護管束期間再犯於期滿前未判決確定等情，然現已距離假釋期滿已逾3 年未經撤銷假釋，依刑法第78條第1項但書規定，自屬已不得撤銷假釋之情形，是應以其假釋未經撤銷，視為執行完畢論處，從而，被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯；

復審酌被告所為本案之手段及情節等一切情狀（詳如下述三、㈢所示），認本案核無司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定本刑均俱予加重）。

⒉另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明文。

然被告就本件轉讓第三級毒品犯行，因所犯係法規競合而擇一適用藥事法第83條第1項論罪科刑，未依毒品危害防制條例第8條第3項論科，即與前揭規定不符，且基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，縱被告於偵查、審判中均自白本件犯行，仍不得依該上開規定減輕其刑，附此敘明。

㈢量刑部分爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命係屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，並為藥事法上之偽藥，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍為轉讓偽藥之犯行，危害國民身體健康及社會風氣，並助長毒品流通，致生社會治安之風險，實屬不該。

惟念被告提供與黃國銓之偽藥既係供其捲菸而為施用，堪認其所為本案轉讓之偽藥數量尚微；

暨考量被告坦承本案犯行，兼衡被告自述高中肄業之智識程度，入監前以擔任水泥工為業、月收入約新臺幣3 萬元之經濟狀況【見審訴卷第107 頁】等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又依刑法第41條第1項規定得易科罰金之罪以所犯最重本刑為「5 年有期徒刑以下之刑」者為限，被告本件所犯為藥事法第83條第1項之轉讓偽藥，其法定刑為「7 年以下有期徒刑」，並不得易科罰金，是被告此部分所犯雖經本院判決判處有期徒刑3 月，依法仍不得諭知易科罰金之折算標準，惟仍得依刑法第41條第3項規定請求易服社會勞動，附此敘明。

四、沒收至查獲時地雖扣得被告所有愷他命1 包、毒品咖啡包12包等物【見警卷第23頁扣押物品目錄表】，然被告供稱該等物品係為供己施用而購入，僅將其中一部分轉讓黃國銓，其餘部分還是要自己施用【見審訴卷第107 頁】，而被告轉讓予黃國銓之第三級毒品愷他命，係由黃國銓捲成K 菸點燃吸食煙霧施用，業如前述，是扣案之愷他命1 包、毒品咖啡包12包，與其本件轉讓第三級毒品之犯行無關。

復遍查全卷事證尚無從積極認定該等扣案物與被告本件被訴轉讓毒品犯行相關，且該等愷他命及毒品咖啡包，雖經檢送高雄市立凱旋醫院鑑定結果分別檢出第三級毒品愷他命及Mephedrone成分，然該等愷他命及毒品咖啡包所內含之第三級毒品愷他命及Mephedrone成分驗前純質淨重總計未達5 公克以上，有前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑附卷可佐，尚不構成犯罪行為，自難逕認屬違禁物，而應依行政程序沒入銷燬，爰不予宣告沒收，併此敘明。

五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，逕以簡易判決如主文。

本案經檢察官李奇哲提起公訴。

中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
刑事簡易庭 法 官 姚怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
書記官 黃昰澧
附錄本件判決論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。

卷宗標目對照表
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│一、臺南市政府警察局新化分局南市警化偵字第1100004288號卷，稱警卷；          │
│二、臺灣臺南地方檢察署110 年度偵字第2465號卷，稱偵一卷；                    │
│三、臺灣橋頭地方檢察署110 年度偵字第4115號卷，稱偵二卷；                    │
│四、臺灣臺南地方檢察署109 年度偵字第22311號卷，稱偵三卷；                   │
│五、臺灣橋頭地方法院110 年度審訴字第193 號卷，稱審訴卷；                    │
│六、臺灣橋頭地方法院110 年度簡字第1125號卷。                                │
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