臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,110,簡上,118,20210824,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 110年度簡上字第118號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 陳佩峰


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院110年度簡字第155號，中華民國110年4月28日第一審判決（起訴案號：109年度毒偵字第222號），提起上訴，就被告持有第二級毒品部分，為簡易案件之第二審判決，就被告施用毒品部分，自為第一審判決，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳佩峰持有第二級毒品，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬。

被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理。

事 實

一、陳佩峰明知伽瑪羥基丁酸（GHB）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定的第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品伽瑪羥基丁酸之犯意，於民國108年11月間某日，在其當時之住處即高雄市○○區○○街00號4樓F室，自姓名、年籍均不詳之成年人處取得伽瑪羥基丁酸（GHB）而持有之。

嗣警偵辦陳佩峰另案販賣毒品案件，於108年11月27日由員警佯裝網友與陳佩峰於高雄市○○區○○街00號前見面，隨後於同日13時50分許經陳佩峰帶領員警前往上開楠梓區惠心街27號4樓F室，員警表明身分並執行附帶搜索，當場扣得如附表所示之物。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序部分（證據能力）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本件所引用之被告陳佩峰以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院審判程序時均同意有證據能力（見簡上卷第77頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告就上揭事實坦承不諱（見簡上卷第84至85頁），並有高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、108年11月27日現場執行蒐證照片、扣押物品照片在卷可稽（見警卷第11至16、40至49頁），並有扣案如附表編號1所示之注射針筒（內含溶液）1支扣案可佐。

前揭扣案之注射針筒經送請高雄市立凱旋醫院(下稱凱旋醫院)鑑定，其結果確含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸，有高雄市立凱旋醫院109年8月13日高市凱醫驗字第65373號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵卷第49頁），洵堪認定。

足認被告前揭任意性自白與卷內證據資料相符。

從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查毒品危害防制條例第11條第2項於109年1月15日經總統公布修正，而於同年7月15日生效施行，修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定為：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」；

修正後同條項則規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」，就上開修正前後法文相較，其法定刑之罰金刑上限提高，足見修正後毒品危害防制條例第11條第2項規定並無較有利於被告，是經新舊法比較結果，被告所犯本件持有第二級毒品罪仍應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第2項之規定。

按伽瑪羥基丁酸係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

肆、本院之判斷：原審認定被告罪證明確而予科刑，固非無見。

惟查:被告雖於原審準備程序時供稱：注射針筒所檢出之伽瑪羥基丁酸是和本次施用之甲基安非他命係一同購入，但未一起施用等語（見審易卷第41頁）。

然其於本院審理時改稱：第二級毒品伽瑪羥基丁酸與第二級毒品安非他命是不同時間取得，第二級毒品伽瑪羥基丁酸是在108年11月間某日取得，安非他命是別人請我吃，第二級毒品伽瑪羥基丁酸是別人在網路上跟我推銷介紹後拿到我的住處等語（見簡上卷第84至85頁）。

本院審酌關於被告於何時、在何地及如何取得第二級毒品伽瑪羥基丁酸之過程，其在本院審理時之陳述較為詳盡完整，故應以此部分陳述較為可採。

是依被告所述，其係於不同時點向不同人分別取得第二級毒品伽瑪羥基丁酸與第二級毒品安非他命，原審認被告同時購入同屬第二級毒品之甲基安非他命及伽瑪羥基丁酸，並認持有伽瑪羥基丁酸之低度行為，為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，即有未洽，原判決此部分應予撤銷改判。

爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告明知伽瑪羥基丁酸（GHB）係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍為本案持有毒品犯行，所為實應非難。

另斟酌被告持有第二級毒品之時間尚短，數量非鉅。

復考量其坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的係為供己施用、自述從事網拍工作，月收入約新臺幣2至3萬元之經濟狀況、大學畢業之智識程度、未婚，與父母親同住之家庭狀況等一切情狀（見簡上卷第85至86頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之物，經檢驗結果確含第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB）成分，業據被告供承在卷（見審易卷第41頁），並有上揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。

又附表編號1所示之存放該毒品的針筒，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬之。

㈡另扣案如附表編號2至4所示之物，均係被告所有，供其施用甲基安非他命所用，此據被告供述在卷（見警卷第6頁、偵卷第38頁、審易卷第41頁），卷內復無其他證據足認與被告本案持有第二級毒品犯行相關，爰不予宣告沒收。

又扣案如附表編號5所示不明液體1瓶，經送驗未檢出毒品成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室109年4月1日S00000-000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第33頁），經核與被告本案持有第二級毒品犯行亦無關聯，爰不另予宣告沒收或沒收銷燬。

至扣案之附表編號6所示之手機，雖係被告所使用，業據被告供述在卷（見警卷第6頁），惟被告否認與本案犯行相關（見審易卷第41頁），且遍查全卷事證尚無從積極認定該物與被告本件持有毒品犯行相關，亦不予宣告沒收。

乙、公訴不受理部分： 公訴意旨略以：被告前於108年間，因施用毒品案件，經橋頭地檢署檢察官以108年度偵字第172號為緩起訴處分附命戒癮治療，緩起訴期間自108年5月17日至109年5月16日，惟經以109年度撤緩字第127號撤銷緩起訴處分。

復於108年11月27日13時許，在高雄市○○區○○街00號4樓F室內，基於施用第二級毒品之犯意，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器，加熱吸食產生煙霧之方式，施用第二級毒品1次。

嗣警偵辦陳佩峰另案販賣毒品案件，於108年11月27日15時30分許，對其採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

按毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

又關於「成年被告因施用毒品罪，經檢察官為『附命緩起訴』確定，且已完成所命履行之戒癮治療，期滿未經撤銷，於修正後毒品危害防制條例，是否得視為事實上已接受等同『觀察、勒戒或強制戒治』之處遇執行完畢？倘其施用毒品犯行距最近1次『觀察、勒戒或強制戒治』執行完畢釋放後已逾3年，縱係於完成戒癮治療3年內再犯，可否無庸進行『觀察、勒戒或強制戒治』之程序而逕行起訴」之法律問題，最高法院110年度台上字第2096號案件已經由徵詢程序達成統一見解，認為毒品危害防制條例第24條修正施行後所定之多元附條件緩起訴處分，並不限於「附命緩起訴」，且撤銷緩起訴處分後，亦應由檢察官依法繼續偵查或起訴，與修正前所定之「依法追訴」不同，則緩起訴處分之效力與曾受「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇已無法等同視之。

且依該院最近所持一致見解，只要本次施用毒品犯行距其最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即仍有修正後毒品條例第20條關於「觀察、勒戒或強制戒治」程序規定之適用；

而「附命緩起訴」經撤銷，仍應回復原緩起訴處分不存在之狀態，由檢察官就該次施用毒品犯行依法為相關處分，均已變更該院95年度第7次、97年度第5次及100年度第1次等刑事庭會議決議所持見解，使得原先所採的肯定說，於修法後在法理上即有斟酌之餘地。

又「附命緩起訴」戒癮治療之執行，係以社區醫療（機構外醫療體系）處遇替代監禁式治療，使施用毒品者得繼續正常家庭及社會生活，尚非集中於勒戒處所，受監所矯正、管理，仍難脫其「收容」或「處罰」外觀者，所可比擬，於機構外之戒癮治療難達其成效時，再施以機構內之強制處遇，亦屬循序漸進之合理矯正方式，而有改採否定說的必要。

因此「附命緩起訴」之被告縱使完成「戒癮治療」，難認得與觀察、勒戒或強制戒治「已執行完畢」之情形等同視之。

倘其施用毒品犯行距最近1次「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後已逾3年，縱係於完成戒癮治療3年內再犯，仍應依修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第2項規定進行「觀察、勒戒或強制戒治」程序，不得逕行起訴。

經查，被告前因施用毒品案件，經橋頭地檢署檢察官以108年度毒偵字第172號案件為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為108年5月17日至109年5月16日，嗣後上開緩起訴處分遭撤銷，被告已於108年11月6日完成戒癮治療，在此之前被告並無任何經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之紀錄等情，有前開緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。

本件被告於前開緩起訴處分命戒癮治療療程完成後3年內之於108年11月27日13時許，在高雄市○○區○○街00號4樓F室內，基於施用第二級毒品之犯意，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器，加熱吸食產生煙霧之方式，施用第二級毒品1次乙情，業據被告供承不諱（見警卷第1頁至第10頁、偵卷第37頁至第39頁、審易卷第41頁），且有正修科技大學超微量研究科技中心108年12月11日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、尿液採驗同意書、高雄市政府警察局湖內分局毒品案尿液對照表（代號：湖108420）等附卷可憑（見警卷第17、20、22頁），固堪認定。

然參照上開說明，被告未曾接受觀察、勒戒或強制戒治處分之執行，則縱其前經「附命緩起訴」並已完成「戒癮治療」，仍難認得與觀察、勒戒或強制戒治「已執行完畢」之情形等同視之，是被告本件施用第二級毒品之犯行，自應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第24條規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視具體個案情節、被告家庭工作情形、勒戒處所收容情況或徵詢醫療機構之意見，判斷是否依毒品危害防制條例第20條第1項規定聲請「觀察、勒戒或強制戒治」或依同條例第24條第1項規定給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，以確保被告權益及毒品危害防制條例規範目的。

本案檢察官逕予起訴，其程序自屬違背規定，且無從補正，原審未及審酌修正後規定而為罪刑之宣告，容有違誤。

檢察官上訴主張量刑過輕，固無理由，然檢察官上訴指摘原判決此部分既有適用法則不當之處，為有理由，自應由本院撤銷改判，並諭知公訴不受理判決。

至原審諭知沒收附表編號2至4所示物品部分，因沒收新制施行後，沒收已非附屬於主刑之從刑，倘經判決公訴不受理，案內違禁物、專科沒收之物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所得等，仍得由檢察官視個案情節另依刑事訴訟法第455條之34規定聲請法院裁定單獨宣告沒收之，附此敘明。

末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；

且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。

其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定。

原審就被告陳佩峰施用第二級毒品部分予以論罪科刑，經本院撤銷原判決，另為公訴不受理判決，已詳如前述，足認此部分予有刑事訴訟法第451條之4第4項但書第3款之情形，依前揭規定，應由本院合議庭自為第一審判決，如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官林世勛到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 林永村
法 官 黃志皓
法 官 徐右家
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
施用第二級毒品部分，如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
書記官 周素秋

附表
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│編號│扣案物品名稱    │數量  │鑑定結果              │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│1   │內含第二級毒品伽│壹支  │檢出含第二級毒品伽瑪羥│
│    │瑪羥基丁酸（GHB │      │基丁酸（GHB ）。      │
│    │）之注射針筒    │      │（鑑定書見偵卷第49頁）│
├──┼────────┼───┼───────────┤
│2   │安非他命玻璃球吸│壹組  │無                    │
│    │食器            │      │                      │
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│3   │安非他命吸食器  │壹個  │無                    │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│4   │電子磅秤        │壹個  │無                    │
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│5   │不明液體        │壹瓶  │未檢出毒品成分。      │
│    │                │      │（鑑定書見偵卷第33頁）│
├──┼────────┼───┼───────────┤
│6   │IPhone手機（IMEI│壹支  │無                    │
│    │碼為000000000000│      │                      │
│    │423號、000000000│      │                      │
│    │062329號）      │      │                      │
└──┴────────┴───┴───────────┘ 

附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。