臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,110,簡上,143,20220527,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決
110年度簡上字第143號
上 訴 人
即 被 告 何家駒

住○○市○○區○○○路000巷00號 選任辯護人 朱淑娟律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國110年6月10日110年度簡字第758號第一審簡易判決（起訴書案號：109年度偵字第10975號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、何家駒、彭淑英前為夫妻，分別自稱「小權」、「權姐」，2人自民國108年1月7日起至109年7月23日為警查獲時止，共同基於圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，在其等位於高雄市○○區○○○街00號之住處，以電腦連線至「911」、「QQ」、「晶彩」、「風雲」、「豐田」、「小財神」等線上賭博網站平臺（網址為http ://www .ap011.hip168.net ，下稱系爭簽賭站），作為公眾得出入之賭博場所，供不特定多數人以電話、通訊軟體LINE（下稱LINE）或網際網路等方式賭博財物，何家駒為系爭簽賭站之主要經營者，彭淑英則協助何家駒發送簽賭訊息、製作帳冊。

嗣於109年1月起，何家駒、彭淑英招募其子何致成及何致成之友人林青寬，與其等共同基於圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，一同參與系爭簽賭站之營運，何致成、林青寬並負責向賭客收受賭金或發放彩金。

系爭簽賭站之賭博方式為：賭客可於系爭簽賭站註冊取得下注權限，或以電話、LINE聯繫何家駒下注，每注新臺幣（下同）70元，以「今彩539」開獎號碼所組合之數字為對獎依據，若賭客簽中2個號碼，可獲得5,200元彩金，簽中3個號碼者，彩金則係2萬6,000 元，如未簽中，所簽注之賭資即歸系爭簽賭站所有。

何家駒使用自己名下之中華郵政海軍官校郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱甲帳戶）、合作金庫南高雄分行帳號0000000000000號帳戶（下稱乙帳戶），及何致成名下之合作金庫銀行帳號0000000000000、0000000000000、0000000000000號帳戶，作為賭金出入之帳戶。

後因系爭簽賭站之下游組頭鍾喬寬為警查獲涉犯賭博罪（經臺灣澎湖地方檢察署檢察官以109年度偵字第251號為緩起訴處分確定），警方因而知悉系爭簽賭站之存在，嗣再於109年7月23日9時39分許前往何家駒前開住處搜索，並扣得如附表編號1至10所示之物，進而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告何家駒及其辯護人於審理中均同意有證據能力（簡上卷第180頁、第255頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，亦無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告何家駒於原審及本案審理中均坦白承認（審易卷第91頁；

簡上卷第173頁、第229頁、第256頁至第257頁），經核與證人何致成、林青寬、鐘喬寬於警詢、偵查中之證述、證人彭淑英於警詢、偵查及本案審理中之證詞大致相符（警卷第25頁至第57頁、第231頁至第241頁；

偵卷第39頁至第49頁、第127頁至第129頁；

簡上卷第230頁至第245頁），並有鍾喬寬手機之翻拍照片、甲帳戶、乙帳戶之開戶資料與交易明細、高雄市政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表、扣押物品清單、員警之職務報告、附表編號4、7、8手機內簽賭網站與LINE訊息畫面之翻拍照片、附表編號1筆記本之內頁影本、附表編號5隨身碟中關於帳冊之電磁紀錄列印資料、現場照片各1份在卷可佐（警卷第59頁至156頁、第165頁至第173頁、第177頁至第183頁、第189頁至第193頁、第199頁至第202頁、第207頁至第213頁、第219頁至第223頁、第227頁至第233頁、第243頁至第257頁；

偵卷第55頁至第65頁、第71頁至第91頁、第97頁至第117頁；

審易卷第59頁第67頁；

簡上卷第65頁至第153頁），及附表編號1至10所示之物扣案為憑，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠按刑法第268條圖利供給賭博場所罪之「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可傳達賭博之訊息，例如意圖營利而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定。

又同條所稱「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，毋須現實上同時聚集於一處從事賭博之行為，只須其性質係聚集眾人之財物進行賭博者，亦屬之。

是核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。

㈡又被告於犯罪事實欄所載期間，與彭淑英、何致成、林青寬共同提供處所聚集不特定人簽賭下注，而藉此牟利，此種犯罪形態，本質上具有反覆、延續之特質，且在密切接近之時、地實施，具有學理上所稱集合犯之營業性，應評價為包括一罪之集合犯。

而被告以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所及圖利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪處斷。

被告就上開犯罪之實施，與彭淑英、何致成、林青寬有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。

四、沒收部分：㈠按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，惟若宣告沒收有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之2第2項分別定有明文。

經查：⒈附表編號1至6之扣案物，屬被告所有且供本案犯罪所用等情，業據其於原審審理中供承明確（審易卷第93頁），爰依前開法條規定宣告沒收。

至附表編號7至8之扣案物，因分別為彭淑英、何致成所有，且供本案犯行所用之物（審易卷第93頁），爰不在被告犯行項下沒收。

⒉又被告雖以附表編號9之甲帳戶、附表編號10之何致成的合作金庫帳戶作為本件賭博犯罪之賭金出入帳戶，惟被告所利用者乃該等帳戶之金融功能，縱將該等帳戶存摺沒收，被告及何致成仍可申請補發，不至影響該等帳戶之金錢進出效用，是沒收該等帳戶存摺，要無刑法上重要性，應依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

⒊至附表編號11至34所示之物，業經被告於原審審理中供稱與本案無關（審易卷第93頁），爰均不予宣告沒收。

㈡再按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，此次刑法修正，關於不法所得之沒收，新增第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。

參酌該條立法理由，係基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，關於沒收犯罪所得之範圍，乃宣示不問成本、利潤，均應沒收，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以追徵價額替代之。

是沒收雖為從刑之一，惟其仍具有剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果。

上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，且採取「總額原則」，明定除沒收「直接」不法利得外，亦擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」，倘有不能或不宜沒收時，尚需以追徵價額之方式替代之。

又若犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2亦定有明文。

經查：⒈本案雖扣得附表編號2、5之隨身碟內含系爭簽賭站之帳冊電子檔，惟經被告於本案審理中供稱：該帳冊內容僅係帳面上之數字，不代表實際收到的金額，我有用手抄的方式記載我們要向賭客收取多少賭金，但該手抄帳冊在收帳完後就會銷毀，所以我手邊沒有留存等語（簡上卷第175頁至第176頁）；

佐以扣案帳冊之電子檔案，僅涵蓋109年6月至7月之營收紀錄等情，有該電子檔案列印資料1份在卷可查（簡上卷第65頁至第153頁），堪認扣案之帳冊資料，並未含括被告整個犯罪時間，難認完備，且依被告說法，該帳冊資料亦非實際上系爭簽賭站之營收紀錄，是尚難僅憑該帳冊資料，即推算出被告本案之犯罪所得。

⒉其次，證人鍾喬寬於警詢及偵查中雖證稱：被告有提供甲、乙帳戶供我匯入賭資等語（警卷第232頁至第233頁；

偵卷第127頁至第129頁），並有甲、乙帳戶之交易明細各1份附卷可稽（警卷第245頁、第249頁）。

惟依被告於原審及本案審理中均稱：甲、乙帳戶及何致成之合作金庫帳戶均有作為系爭簽賭站之賭金往來使用，惟該3帳戶並非賭博專用，亦有貸款或生意款項進出等語（審易卷第92頁；

簡上卷第177頁），足徵被告本案之犯罪所得，無法單以甲、乙帳戶或何致成之合作金庫帳戶之提領、存入金額來計算之，本院亦難將該3帳戶交易明細內之各筆款項逐一釐清是否與系爭簽賭站有關。

從而，被告本案犯罪所得之認定顯有困難，本院自得依刑法第38條之2第1項估算之。

⒊而被告於警詢時供稱：系爭簽賭站每週約有30至40人下注，我每週約平均獲利10萬元上下等語（警卷第11頁、第13頁）；

復於本案審理中供稱：自108年1月7日起至109年7月23日為止，賭客每週下注交給我的賭金，扣除我因賭客贏錢，需交付之彩金後，每週仍可獲利約10萬元等語（簡上卷第174頁），堪認被告對其每週獲利之數額，所述始終一致，且系爭簽賭站之賭客每週既高達30至40人，可認規模不小。

衡以一般人隱惡揚善之心理常態，對於自身涉犯非法簽賭站所獲之犯罪所得，依法接受調查時，大多會避重就輕、輕描淡寫，甚至誆稱毫無獲利，難有誇大自身犯罪所得之可能，是被告於警詢、審理中所稱之獲利數額，應係其保守估計、扣除成本而得。

⒋參以證人鐘喬寬於警詢中證稱：我於109年1月5日匯入2萬1,100元、同年1月13日匯入3萬7,400元、同年2月10日匯入8萬8,600元、同年2月17日匯入4萬8,300元、同年2月24日匯入13萬5,300元之賭金至甲帳戶內等語（警卷第232頁至第233頁），並有甲帳戶之交易明細1份附卷可查（警卷第245頁），可徵被告自109年1月5日至同年2月24日間，單自鐘喬寬處收受之賭金即高達33萬700元，且鐘喬寬亦有單週匯款即高達8萬、13萬之情形，則以被告每週收受賭金之來源，不只鐘喬寬一處，尚需林青寬、何致成協助收受賭金，可見以每週10萬元估算被告之犯罪所得，對被告而言，並無不利。

況依前揭說明，基於澈底剝奪犯罪所得以根絕犯罪誘因之意旨，犯罪所得本不應扣除成本、利潤，而應全部沒收。

則被告所稱之犯罪所得數額，原不應扣除交付賭客之彩金，而應以其每週所收之全部賭金計算之，綜上，本院考量上述諸情，認以每週10萬元為基準計算被告之犯罪所得，應屬適當。

準此，系爭簽賭站之經營期間自108年1月7日起至109年7月23日止，共80週又4天，不滿一週者從寬不予計算，則被告本案之犯罪所得為800萬元（計算式：80x10萬=800萬），應予沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒌至被告及其辯護人雖辯稱：系爭簽賭站每週獲利10萬元，僅至109年1月為止，因為農曆年後，被告就常常輸錢，且向賭客收取賭金時，賭客也常常逃逸致被告無法收齊款項，被告為本案犯行期間，總結下來並無獲利，甚至需要往外借貸求援，何致成更為此出售房屋來償還債務云云。

惟查：⑴何致成、林青寬自109年1月開始，受被告僱用，負責向賭客交收賭金，每月薪水為3萬4,000元等情，業據其等於原審審理中供承在卷（審易卷第91頁至第94頁）；

佐以證人鐘喬寬於偵查中證稱：我是109年1月份開始與被告合作賭博事業等語（偵卷第129頁）；

證人彭淑英於本案審理中則證稱：被告除聘雇何致成、林青寬幫忙收賭資外，也有聘請會計等語（簡上卷第243頁），足見被告自109年農曆年後，不但擴大系爭簽賭站之人事，額外以月薪3萬4,000元之條件聘雇何致成、林青寬二人，且尚有能力再負擔會計之薪水，甚至開始與鐘喬寬合作，拓展其賭博犯行之規模，且鐘喬寬於109年農曆年過後，所匯入之賭金單筆即高達8萬、13萬，遠高於其在109年1月間匯給被告之賭金等節，業如前述，可知被告之賭博事業非但未在109年農曆過年後收入欠佳，反而營收節節攀升，始有足夠之經濟能力額外聘雇員工。

⑵參以證人彭淑英於本案審理中證稱：我幫被告從事賭博活動期間，有聽被告說過2、3次，因為賭客跑了，賭金收不回來等語（簡上卷第240頁至第241頁），堪認被告所稱因賭客逃逸致無法收齊賭金乙事，於其整個犯行期間，僅發生過2、3次，頻率非高，應屬偶然發生。

衡以被告於警詢中自承：我有幫人看命相、算命、太陽能光電工程等，月收入約7萬元等語（警卷第6頁）；

證人何致成於警詢中證稱：我在貿易公司擔任國外貿易組長，月薪約9萬元，我母親彭淑英也在該貿易公司擔任股東，我不清楚他的薪水多少，我父親即被告在太陽能公司工作，待遇我不清楚等語（警卷第43頁），可見被告、彭淑英、何致成等人均有正當、穩定且高薪之職業，若非有利可圖，殊難想像其等會冒著遭法院判刑之風險，執意為本案非法事業之賠本生意長達約1年半，是被告及辯護人所辯，要無可採。

五、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，並審酌其經營系爭簽賭站，藉此牟得不法利益，不僅助長投機風氣，且敗壞社會善良風俗，所為實無足取，復考量系爭簽賭站之營運期間、獲利多寡，再斟酌被告於本案扮演之角色輕重，兼衡其犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切具體情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，而相關宣告沒收之認定結果，亦與本院上開認定相同，經核並無違誤。

㈡至被告上訴意旨雖略以：原審量刑過重，且我犯罪所得並未高達800萬元，請求撤銷原判決云云。

惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得遽指為不當或違法。

經查，原審已於事實及理由欄內考量系爭簽賭站之營運期間、獲利多寡及被告之角色輕重，復審酌被告犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切具體情狀，而為本案之量刑，堪認原審就其刑之裁量，除以行為人之行為罪責為基礎外，亦已斟酌刑法第57條所列情狀，是其就被告本案所犯量處有期徒刑6月，並未逾法定刑度，且合乎法律之目的，無違反比例原則、平等原則、公平正義等濫用量刑權限之情形，於國家刑罰權在本案實踐個別正義而言，尚屬罪刑相當，並無過重之失可言。

況被告前因賭博罪，業經臺灣高雄地方法院以101年度審易字第366號判處有期徒刑6月，緩刑2年等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐（簡上卷第223頁至第224頁），可見被告未記取教訓，仍執意再為相同罪質之本案犯行，由此更難認原審所量徒刑，有何過苛之處，是被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，並無理由。

又被告上訴所稱原審就被告犯罪所得之認定有誤部分，既經本院論斷如前，可認原審對於被告犯罪所得之估算，亦無何違法之處，從而，被告上訴為無理由，應予駁回。

㈢另原審雖於犯罪事實欄中認定被告係以其住處作為賭博機房，並架設系爭簽賭站等語，惟依被告於警詢及偵查中均供稱：系爭簽賭站的網頁不是我架設的，我只是向賭客推銷，讓他們可以下注，賭客可直接在網頁中註冊登入，我再與系爭簽賭站平臺每週結算我的獲利等語（警卷第11頁至第12頁；

偵卷第40頁），卷內亦查無其他積極證據可認被告確有以其住處作為賭博機房，並架設系爭簽賭站，基於罪疑為輕原則，即難認被告有此部分之行為，惟該部分犯罪事實之認定不同，對被告所犯罪名之構成要件並無影響，兼衡以被告之犯罪所得、素行等因素後，原審判處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，要無過重，是原審此部分犯罪事實認定有誤，僅屬無害瑕疵，本院自無庸撤銷原判決，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇恒毅偵查起訴，檢察官靳隆坤、陳盈辰、王聖豪到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 周佑倫
法 官 李怡靜
法 官 楊凱婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 27 日
書記官 許雅如
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

附表：
編號 扣案物品項目 備註 出處 1 筆記本1本 供被告犯罪所用 警卷第181頁 2 隨身碟2個 供被告犯罪所用 警卷第183頁 3 ASUS筆記型電腦1臺（含線材1條） 供被告犯罪所用 警卷第183頁 4 紅色IPHONE手機1支，序號：000000000000000 供被告犯罪所用 警卷第183頁 5 隨身碟（內含賭博帳冊電子檔）1個 供被告犯罪所用 警卷第193頁 6 電腦設備1組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠） 供被告犯罪所用 警卷第193頁 7 白色IPHONE手機1支，序號：000000000000000 供彭淑英犯罪所用 警卷第183頁 8 白色IPHONE手機1支，序號：0000000000000000 供何致成犯罪所用 警卷第213頁 9 中華郵政海軍官校郵局存摺（帳號：00000000000000號，戶名：何家駒，即甲帳戶）1本 無刑法重要性 警卷第193頁 10 合作金庫銀行存摺3本（帳號0000000000000號、帳號0000000000000號、帳號0000000000000號，戶名：何致成） 無刑法重要性 警卷第213頁 11 小米手機1支，門號0000000000號，序號：000000000000000 與本案無關 警卷第193頁 12 中國信託銀行仁愛分行存摺（帳號：000000000000號，戶名：何家駒）1本 與本案無關 警卷第193頁 13 本票1張（NO.776326） 與本案無關 警卷第193頁 14 借據（蔡明軒）1張 與本案無關 警卷第193頁 15 借據（曾信彰）1張 與本案無關 警卷第193頁 16 郵政跨行匯款申請書6 張 與本案無關 警卷第193頁 17 京城銀行存摺（戶名：彭淑英）1本 與本案無關 警卷第181頁 18 中國信託銀行存摺（戶名：彭淑英）3本 與本案無關 警卷第181頁 19 合作金庫銀行存摺（戶名：彭淑英）1本 與本案無關 警卷第181頁 20 中華郵政存摺（戶名：彭淑英）1本 與本案無關 警卷第181頁 21 中華郵政存摺（戶名：何致宇）1本 與本案無關 警卷第181頁 22 灰色SAMSUNG平板電腦2臺 與本案無關 警卷第181頁 23 白色IPAD平板1臺 與本案無關 警卷第181頁 24 中國工商銀行憑證（0000000000）1個 與本案無關 警卷第181頁 25 合作金庫銀行憑證2個 與本案無關 警卷第181頁 26 點鈔機2臺 與本案無關 警卷第183頁 27 滑鼠1個 與本案無關 警卷第183頁 28 金色SAMSUNG手機1支，序號：000000000000000、000000000000000 與本案無關 警卷第183頁 29 中國信託銀行存摺（帳號：000000000000號，戶名：何致成）1本 與本案無關 警卷第213頁 30 第一銀行存摺（帳號：00000000000號，戶名：何致成） 與本案無關 警卷第213頁 31 電腦設備1組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠） 與本案無關 警卷第213頁 32 電腦設備1組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠） 與本案無關 警卷第213頁 33 帳冊2張 與本案無關 警卷第223頁 34 筆記本1本 與本案無關 警卷第223頁