臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,110,訴,466,20220317,2

臺灣橋頭地方法院刑事判決
110年度訴字第466號
111年度訴字第6號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 黃錫慶


指定辯護人 黃如流律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（110 年度偵字第7673、13880號），本院合併審理並判決如下：

主 文

黃錫慶犯如附表壹所示之貳罪，各處如該表所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑伍年柒月。

宣告多數沒收部分併執行之。

事 實

一、黃錫慶明知甲基安非他命及硝甲西泮（Nimetazepam ）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定之第二、三級毒品，不得非法販賣第二、三級毒品或持有第二級毒品，竟分別為下列行為：㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110 年4 月13日15時38分許，以其所持用之蘋果牌Iphone行動電話連結網際網路，以通訊軟體「微信（WECHAT）」（下稱微信）暱稱「慶哥」作為聯絡工具與顏伯煒聯繫後，再於同日15時38分後某時許，在址設高雄市○○區○○路00號之高雄市梓官區梓官國民小學前，販賣價值新臺幣（下同）5,000 元、重量為2 公克之第二級毒品甲基安非他命與顏伯煒，並當場收取價金。

嗣因顏伯煒另涉違反毒品危害防制條例案件，經警檢視其所持用之行動電話後，發現黃錫慶為其毒品來源，進而查悉上情。

㈡復與真實姓名、年籍不詳、在通訊軟體「抖音（TikTok）」（下稱抖音）使用暱稱「澎湖營」（抖音ID：@hhlifsxvhj ）之成年男子，共同基於販賣第三級毒品硝甲西泮以營利之犯意聯絡，由「澎湖營」於110 年10月21日14時前某時許，在抖音公開頁面中刊登「高雄澎湖（符號「營」）之販毒訊息，共同伺機販賣含有第三級毒品硝甲西泮之毒品咖啡包與不特定之人。

嗣為蒐證目的而無購買真意之新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）中和派出所員警蔡松穎於110年10月21日14時許，執行網路巡邏勤務時，發現該則訊息，乃於同日14時稍後某時許佯裝購毒者，透過抖音與「澎湖營」聯繫，經初步確認「澎湖營」疑似有販賣毒品之真意後，再由中和分局秀山派出所員警吳俊龍於同日14時5分許佯裝購毒者，透過微信與使用微信暱稱「宇」之「澎湖營」聯繫（「澎湖營」與「宇」為同一人，下以「宇」稱之），達成以3,200 元之價格買賣含有第三級毒品硝甲西泮之毒品咖啡包共10包之合意，並約定在高雄市○○區○○街000 巷0 號之「三山國王廟」交易後，「宇」再將交易地點及數量之訊息告知持用蘋果牌Iphone 7 plus行動電話連結網際網路使用微信暱稱「依然是小天使速恢復」（微信ID：aa00000000）聯繫之黃錫慶，由黃錫慶持其所有含第三級毒品硝甲西泮之毒品咖啡包10包，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之王信智（另由臺灣橋頭地方檢察署【下稱橋頭地檢署】檢察官以110 年度偵字第13880 號為不起訴處分），於同日21時許抵達上揭「三山國王廟」與吳俊龍碰面，交付上揭毒品咖啡包10包與吳俊龍，嗣經吳俊龍當場表明身分查緝，並依法扣得黃錫慶所交付如附表貳編號一所示之毒品咖啡包共10包（純質淨重未逾5 公克），及附帶搜索扣得如附表貳編號二所示黃錫慶所有，用以與「宇」聯絡共同販賣毒品咖啡包事宜之蘋果牌IPhone 7 plus行動電話1 支，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局（下稱三民二分局）、中和分局報告橋頭地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。

後述所引用認定被告黃錫慶前開犯行之證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，檢察官、辯護人及被告於本院審判程序中均已同意作為證據（見院一卷第87頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且俱核與本案之待證事實相關，認為以之作為本案證據係屬適當，依前揭規定，均具有證據能力。

又下列認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審判程序中坦承不諱（見警卷第2至4頁；

偵一卷第149至153頁；

偵二卷第38至44、166至168、179至180、270至275頁；

院一卷第46至48、71至72、88至89頁；

院二卷第41至43、89頁），經核與證人顏伯煒、王信智於警詢及偵查中、證人吳俊龍於偵查中之證述大致相符（見警卷第17至19頁；

偵一卷第48至50、80、136頁；

偵二卷第18至24、174、246至249、285至286頁），並有三民二分局、中和分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告微信暱稱「慶哥」、「依然是小天使速恢復」之帳號截圖、被告與顏伯煒之微信對話紀錄、員警蔡松穎之職務報告、員警蔡松穎、陳俊龍與「宇」之抖音對話紀錄截圖、被告與「宇」之微信對話紀錄截圖各1份、查獲照片2張、「宇」所刊登之抖音訊息截圖2張、臺北榮民總醫院110年11月5日北榮毒鑑字第C0000000號、110年11月30日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品成分鑑定書各1份在卷可稽（見警卷第26至31、41至45頁；

偵二卷第13、69至73、117、119至129、295、299頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。

二、又販賣毒品係違法行為，且近年來政府機關為維護人民健康及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，而毒品之價格昂貴且取得不易，若販賣毒品予他人卻無利益可得，販賣毒品者又豈會甘冒遭查獲後須面臨重刑處罰之風險，耗時費力與購毒者聯繫並販售毒品？是衡諸經驗法則及論理法則，在有償交易毒品之情形，應可合理認定販毒者係為牟取利益，始會甘冒遭查獲之風險販售毒品。

查本案雖無證據足資認定被告販入第二級毒品甲基安非他命之成本價格，是無法確知本案販賣甲基安非他命與顏伯煒可得之實際利潤，然依前開說明，仍可認被告於販賣時，確可賺取相當之利益，否則當無費時聯繫並甘冒重刑風險交易毒品之理，是堪認被告本案販賣第二級毒品時，確有營利意圖無訛。

另參以被告於警詢中自承：我於如事實欄一㈡所示時、地販賣之毒品咖啡包成本為200元等語（見偵二卷第45頁），而其販出之價格為每包320元（計算式：3,200元÷10包＝320元），堪認被告本案販賣第三級毒品時，亦有從中獲利之營利意圖無訛。

三、從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按甲基安非他命、硝甲西泮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規範之第二、三級毒品，未經許可，不得販賣第二、三級毒品及持有第二級毒品。

次按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號、89年度台上字第3434號判決意旨參照）。

查被告雖已與員警達成交易第三級毒品咖啡包之意思合致，並持以前往與員警交易，而堪認其已著手實行販賣第三級毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者向被告購買，實際上並無買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，是被告本案販賣第三級毒品之行為僅屬未遂。

是核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；

就事實欄一㈡所為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

又被告就事實欄一㈡所為，與「宇」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

另被告本案販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

復被告本案因販賣而持有第三級毒品硝甲西泮之純質淨重為0.0895公克，有前揭臺北榮民總醫院110 年11月30日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠在卷可參，未達5 公克以上，非屬毒品危害防制條例第11條第5項所處罰之犯罪行為，自無持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收之問題。

至被告就本案販賣第二級毒品及共同販賣第三級毒品未遂之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之減輕部分：㈠偵審中自白減輕其刑部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告就本案所犯之2 罪，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈡未遂部分：被告就如事實欄一㈡所示部分，雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟因員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，被告核屬未遂犯，已如前述，其犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈢刑法第59條部分：辯護人固以：被告本案販賣第二級毒品及販賣第三級毒品未遂之次數均僅有1 次，販毒金額分別僅5,000元、3,200元，與一般大盤毒梟或中小型毒販情節有所不同，僅係施用毒品者互通之零星買賣行為，犯罪情節難認重大，若科以法定最低刑度仍嫌過重，請依刑法第59條規定減輕其刑等語為被告辯護。

然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

經查，被告本案所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金，販賣第三級毒品罪之法定刑為是7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，立法者已予法院就此部分依行為人犯罪情節之輕重為量刑之區隔，又衡諸被告被告自陳學歷為國中畢業，曾從事車床CNC 工作，身體健康狀況正常等情（見院一卷第89頁），是其非無謀生之能力，其正值青年，卻不思以正當途徑賺取金錢，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，為貪圖私利而販賣第二、三級毒品，所致毒品擴散之危險性非輕，難認其犯罪情節有何特殊之原因、環境而有情輕法重之情形，是就本案販賣第二、三級毒品之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，無顯可憫恕之處，自均無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

辯護人上開所辯，尚難憑採。

㈣綜上，被告就如事實欄一㈡所示部分，同有毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項之二減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減之。

三、爰審酌被告自述學歷為國中畢業，身體健康狀況正常等情，已如前述，而其時值青年，非無謀生之能力，卻不思循正當途徑賺取所需，明知第二級毒品甲基安非他命及含第三級毒品成分之咖啡包，為國家嚴格查禁之違禁物，且使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣毒品可能造成之影響，恣意為本案販賣第二級毒品及著手為本案販賣第三級毒品之犯行，實應給予相當非難；

另考量其犯後始終坦承犯行之犯後態度，並審酌其販賣、欲販賣毒品之數量、價額，及如事實欄一㈡所示部分係因員警為蒐證目的，始佯與被告聯繫購毒，其等間並無買賣毒品之真實合意，該等毒品亦不至於對外流通，而對社會造成實質危害；

兼衡被告自陳國中畢業，入監前從事車床CNC 工作，月收入約20,000多元，無重大疾病之身體健康、家庭生活及工作、經濟狀況（見院一卷第89頁）暨其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表【院一卷第119至124 頁】）等一切情狀，對被告所犯各罪，分別量處如附表壹所示之刑。

四、又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101 年度台抗字第461 號裁定意旨參照）。

本院審酌被告本案所犯如事實欄一㈠所示販賣第二級毒品罪及如事實欄一㈡所示販賣第三級毒品未遂罪之罪質同質性高；

其販賣既遂、未遂之次數各為1 次，對象各為1人；

其各次販賣價值為5,000 元、3,200 元；

其販賣毒品之期間等情；

並考量其犯後坦承犯行，且減少其犯行所生司法資源之耗費，兼衡數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，爰就其本案所犯2罪，合併定如主文所示之應執行刑。

五、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品（未逾量），因其可罰性較低，故未設處罰之規定。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；

必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院98年度台上字第6117號判決意旨參照）。

查扣案如附表貳編號二所示之毒品咖啡包共10包，經鑑定後，檢出含有第三級毒品硝甲西泮成分等情，業如前述，且該等毒品咖啡包10包均係被告於如事實欄一㈡所示時、地欲販賣與員警之毒品，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至於毒品咖啡包之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。

而鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。

㈡次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案如附表貳編號一所示之蘋果牌IPhone 7 plus行動電話1 支（無門號，含SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000 號），係被告所有、供其上網利用微信與「宇」聯絡如事實欄一㈡所示毒品交易所用之物，業據被告供承在卷（見院二卷第41頁），並有前揭該行動電話內之微信暱稱截圖及對話紀錄截圖各1份在卷可稽，乃被告所有供其犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

次查，未扣於本案之蘋果牌Iphone行動電話1 支，係被告所有，且係被告於犯本案販賣第二級毒品犯行時，用以聯繫購毒者時所使用之行動電話乙節，茲據被告自承明確（見院一卷第48頁），故就該行動電話，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯如事實欄一㈠所示之罪刑中宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項本文及第3項亦有明定。

而就販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因。

故販賣毒品罪所取得之對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，應概予沒收（最高法院91年度台上字第2419號、96年度台上字第3247號判決意旨參照）。

查被告就事實欄一㈠所示販賣第二級毒品之對價為5,000元，且經其收取，已經本院認定如前，依前開說明，乃屬其所有且係其該次犯罪之犯罪所得，為避免其坐享犯罪所得，縱未扣案，就被告已收取之販毒所得，仍應依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，於其所犯該罪之罪刑中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣末查，員警於110年10月21日21時許，對被告及王信智執行附帶搜索時，另扣得如附表貳編號三至四所示之物，復於同日21時14分許，依法於上揭自小客車內扣得如附表貳編號五至六所示之物，被告再於同年月22日10時40分許主動將如附表貳編號七所示之物交與員警扣押，此有中和分局搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、中和分局扣押筆錄及扣押物品目錄表1份在卷可考（見偵二卷第61至65、69至73、77至79頁），然被告陳稱：如附表貳編號三至四所示之物為王信智所有，如附表貳編號五、七所示之毒品係自身施用之物，如附表貳編號六所示之物於本案販毒中均未使用等語（見院二卷第41頁），此外，復核全案卷證，並無證據足認該物品與被告本案所犯有何關涉，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第38條第1項、第38條之1第1項本文、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃楷中提起公訴，檢察官彭斐虹到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 周佑倫

法 官 林新益

法 官 蔡宜靜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 22 日
書記官 鄧思辰
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表壹
編號 所為犯行 主文 一 上犯罪事實一㈠所示犯行 黃錫慶犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年伍月。
未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
未扣於本案之蘋果牌Iphone行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二 上犯罪事實一㈡所示犯行 黃錫慶共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表貳編號一至二所示之物均沒收。

附表貳
編號 物品名稱及數量 一 蘋果牌Iphone 7 plus行動電話1 支（無門號，含SIM卡1 張，IMEI碼：000000000000000號） 二 毒品咖啡包10包（均含包裝袋，印有大眼睛圖案樣式） 三 VIVO牌行動電話1 支（含SIM卡2 張，IMEI碼：000000000000000號） 四 蘋果牌Iphone 6行動電話1 支（無SIM卡，IMEI碼：000000000000000號） 五 毒品咖啡包17包（均含包裝袋，印有大眼睛圖案樣式） 六 K盤1 個 七 愷他命1 包（驗前淨重：0.3037公克，驗餘淨重：0.3015公克）
卷證目錄對照表 1.高雄市政府警察局三民第二分局卷，稱警卷。
2.臺灣橋頭地方檢察署110 年度偵字第7673號卷，稱偵一卷。
3.臺灣橋頭地方檢察署110 年度偵字第13880 號卷，稱偵二卷。
4.本院111 年度訴字第6 號卷，稱院一卷。
5.本院110 年度訴字第466 號卷，稱院二卷。