臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,110,訴,472,20220315,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決
110年度訴字第472號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 蔣正榮




選任辯護人 曾慶雲法扶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11448號），本院判決如下：

主 文

蔣正榮販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。

未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、蔣正榮明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話1支作為聯絡工具，於民國108年10月28日17時31分許，與黃美玲持用之門號0000000000號行動電話聯繫，於同日時41分許在高雄市○○區○○○路000巷00號空地，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣海洛因予黃美玲。

二、案經黃美玲告發暨臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告蔣正榮及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院訴字卷第123、159頁），審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、訊據被告坦承有於上開時間、地點於黃美玲聯繫毒品交易事宜，惟矢口否認有何販賣第一級毒品與黃美玲之犯行，辯稱：黃美玲是我的毒品上游，是我要跟黃美玲購買毒品，後來有見面但沒有毒品交易，因為我錢不夠云云。

經查：㈠被告有於上開時間、地點以門號0000000000號行動電話與黃美玲持用之門號0000000000號行動電話聯繫，所談論內容為海洛因毒品交易且當日有見面等情，業據被告坦承不諱（見他卷第49頁、本院訴字卷第125至126、168頁），核與證人黃美玲於偵查及本院審理時具結證述情節一致，並有本院108年度聲監字第564號通訊監察書、通訊監察譯文可佐（見偵卷第47頁、他卷第5頁），此部分事實，堪以認定。

起訴書雖僅稱係黃美玲住處附近空地，惟證人黃美玲於本院審理中證稱：其所稱空地是左營大路372巷48號即四合院的廣場等語（見本院訴字卷第162頁），被告對此亦無意見，故補充此部分犯罪事實。

㈡證人黃美玲於偵查中具結證稱：我要向蔣正榮購買海洛因，「跟那天一樣啦」是因為我之前有跟蔣正榮買3,000元的海洛因，「漂亮一點」是叫他拿質量好一點的給我。

蔣正榮於108年10月28日17時41分到我左營大路住所旁空地，販賣3,000元海洛因給我，一手交錢一手交貨等語（見他卷第39、40頁），於本院審理中具結證稱：「跟那天一樣啦」是指我之前用3,000元跟被告拿，我的意思就是跟那天一樣3,000元一級毒品海洛因，我跟被告講「跟那天一樣」被告就知道意思了。

「漂亮一點」是毒品的品質要拿好一點給我。

當天有見面，有一手交錢一手交貨。

我說「你過來幼稚園那邊」就是我家再下去一點點的宗聖幼稚園，最後見面是在我當時左營大路372巷12號住處再下去一點點的空地，即左營大路372巷48號四合院廣場等語（見本院訴字卷第160至165頁），可知證人黃美玲證述向被告購買之時間、地點、價額、購買之品項為海洛因、有要求毒品品質等節前後大致相符。

㈢觀諸其二人108年10月28日17時31分許之通訊監察譯文，被告接聽電話後稱「喂」，黃美玲先稱「要找你怎都找不到」，被告詢問「你誰啊」，黃美玲稱「博仔他姊」，被告稱「喔，現在要怎樣」，黃美玲稱「跟那天一樣啦」，被告稱「好啦！你要在哪等我」，黃美玲稱「你過來幼稚園那邊好嗎」，被告稱「我跟你說，你家再下去有塊空地」，黃美玲稱「現在嗎」，被告稱「嗯嗯」，黃美玲稱「快點耶，不要讓我弟跟到」，被告稱「不會，我現在馬上上去」，黃美玲稱「好！阿漂亮一點」等語，有通訊監察譯文1份在卷可稽（見他卷第5頁），是對話中雖然未具體指明所交易之品項、數量及價金，但雙方對於對話中所使用之暗語有一致的認知，彼此間具有默契，對話過程順暢無礙。

之後雙方又繼續互相討論見面地點，黃美玲原建議在幼稚園，被告提議更改為黃美玲住處附近空地，兩人遂對於面交之時間、地點達成共識。

此部分對話核與證人黃美玲前開證述本次向被告購毒時僅稱「跟那天一樣啦」，依雙方默契已足確認所要購買的海洛因數量與價金，才依約與被告碰面等情相符，且被告亦自陳該次通話內容中黃美玲確實係在向被告談論毒品交易之事，所談論之毒品為海洛因，雙方亦有見面等語（見他卷第49頁、本院訴字卷第126、168頁），是證人黃美玲之證述即與上開通訊監察譯文相符而有所補強。

㈣細譯對話脈絡，可見被告起初接聽電話時根本不知道通話對象係何人，在知悉是黃美玲後則詢問「現在要怎樣」，亦不知悉黃美玲致電目的。

當時係黃美玲主動致電被告並告知「跟那天一樣啦」，被告應允。

此與一般購毒者因自身有毒品需求，開口向毒品上游詢問有無存貨，磋商品項、數量、價金之情相同。

且後續雙方對於交易地點之商討，亦可見被告對於黃美玲住處附近有一定熟悉度，能夠主動指定黃美玲住處附近的空地為交易地點。

故證人黃美玲證稱因其等並非首次交易，僅說明「一樣」被告就知道意思等語，應屬實情。

通話最後黃美玲稱「漂亮一點」等語，被告就此亦稱係毒品品質良好之意（見本院訴字卷第126頁），與證人黃美玲所述一致。

則黃美玲在對話之最後為之，係希望在價金不變動的情形下，獲得較佳的商品品質而央求被告，合乎一般交易常情。

是證人黃美玲所述交易過程，與通訊監察譯文密切吻合。

被告雖辯稱係其要向黃美玲購買海洛因，並非販賣黃美玲海洛因云云，然因毒品交易為我國所嚴禁，被告倘欲購買毒品，自不可能亂槍打鳥隨機找人交易，而係鎖定特定對象，且儘可能在言談中低調隱晦，避免提及清楚明確之毒品交易內容，以暗語代替，以免遭通訊監察留下證據。

假若被告係欲購買毒品，豈有可能不知道自己致電對象是何人？甚至不知對話目的，反而詢問對方「現在要怎樣」，被告所辯悖於事理。

且若依被告所辯係黃美玲向其兜售，被告倘當下無欲與黃美玲交易之本意，或手邊並無足夠金錢購買，直接於電話中斷然拒絕黃美玲，表示當下無現款可支付並約定改期，節省磋商及到場碰面之時間勞費，根本無須應允甚至約定地點碰面，可徵被告所辯不合情理。

黃美玲若係要兜售毒品，應在對話開頭即宣傳其有品質不錯的毒品，方能提升購毒者購買的動機，是被告雖將對話內容曲解為黃美玲向其兜售毒品云云，然其所辯與常情有違，尚難憑採。

㈤再查被告與黃美玲於翌（29）日上午9時49分許，被告以其所持用之門號0000000000號行動電話與黃美玲持用之門號0000000000號行動電話對話，被告稱「你昨天晚上11點多怎麼打給我」，黃美玲稱「沒有內」，被告稱「阿沒有我手機顯示11點多啊」，黃美玲稱「那可能不小心按到，11點多在睡了阿」，被告稱「喔！啊我想說你11點多打給我，當作你要那個阿」，黃美玲稱「沒有啦！如果我要，我會用手機打給你啦」，被告稱「喔如果你有要那個」，黃美玲稱「我知道我知道」，被告稱「我有入啦！我現在有入啦！」，黃美玲稱「好我知道，我若那個我跟你說」。

於同年月31日之對話內容，黃美玲同係向被告稱「阿！一樣啦」，被告則稱「好啊好啊！你在哪裡」，雙方約妥見面地點後，黃美玲稱「阿你都不會想說要一些提神的請我內」，被告則稱「真的有夠硬的你都不知道」，有高雄市政府警察局三民第一分局111年2月7日高市三一分偵字第11170274900號函暨檢附之通訊監察譯文可參（見本院訴字卷第151至154頁）。

證人黃美玲於本院審理中證稱：他以為我打電話給他要跟他買毒品，「如果你有要那個」是指如果你要毒品，我說我知道了，是我不願意跟他說太多。

另一通提到「提神的請我」，是我知道他那邊有安非他命，我就說要他弄一些提神的請我等語（見本院訴字卷第164、165頁）。

被告就上開對話雖均表示沒有印象，但其稱0000000000號行動電話均是自己使用，且其認識黃美玲係因楊文進介紹認識作毒品交易等語（見本院訴字卷第125、168、169頁），既然被告上開電話從未由他人使用，則上開對話即應係被告與黃美玲間對話，且其二人認識的目的即為毒品交易，上開對話應與毒品相關。

㈥上開對話當中被告稱「當作你要」 、「如果你有要」、「我有入啦」等語，黃美玲則稱「如果我要」、「我若那個我跟你說」等語，就買賣毒品的對向性而言，已可見係被告以為黃美玲有向其購買毒品的需求，並表示自己有存貨，黃美玲亦應允如果有需要會再聯繫。

另者，黃美玲向被告稱「提神的請我」，被告稱「真的有夠硬」，語意上係黃美玲因常向被告購買海洛因，要求附贈贈品甲基安非他命，被告以本身進價甚高回絕。

亦可見雙方可明確區分海洛因與甲基安非他命，將甲基安非他命稱之為「提神的」，且價值較低，是以前述交易之標的為海洛因無誤。

復審認108年10月29日通話與本案通話時間間隔不到一日，在如此相近的時間，買賣雙方之立場不至於完全相反，則被告於該日向黃美玲詢問來電目的是否係要購買毒品，亦可徵此通對話前一日即本案時應係被告販賣毒品給黃美玲。

且同年月31日雙方之對話又再次敘及「一樣」，被告仍係旋即應允「好啊好啊」等語，更可證證人黃美玲證稱雙方具有一定交易默契，故對話內容中雖未提及毒品交易之種類、價金，並不會影響雙方對於交易內容之認識。

至被告復辯稱黃美玲為其上游，其怎可能有毒品可以賣給黃美玲云云。

經查，本院109年度訴字第315號被告販賣海洛因案件，雖認定黃美玲為其上游，且係因被告之供述而查獲，有該判決1份可參（見本院訴字卷第45至55頁），而黃美玲販賣海洛因給被告之時間，分別為108年12月12日、109年1月22日、109年2月3日，業經臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第691號判決（見本院訴字卷第57至76頁）認定在案。

然本院109年度訴字第315號判決並未就被告被訴10次販賣海洛因之犯行一律認定黃美玲為其上游，僅認定在上開時間後、時序相互密接、毒品種類相符之兩罪，始認為具有關聯性而有供出上游之減刑適用。

既然黃美玲販賣海洛因給被告之時間均在本案之後，則本案時被告是否另有毒品來源即未可知。

況且施用毒品者間互相調貨情況甚為常見，且亦未必僅有單一毒品來源，自不能以黃美玲於本案後曾販賣海洛因給被告，即認被告於本案時斷無可能販賣海洛因給黃美玲。

㈦被告另又辯稱，黃美玲有問我要不要買，但我身上沒有錢云云，而指稱當日兩人雖有碰面但未完成交易。

關於被告所辯其向黃美玲購買云云尚不可採已如前述，並進而認定其二人是否完成交易。

證人黃美玲證稱係一手交錢一手交貨如前，被告亦自承當日有見面（見本院訴字卷第168頁），倘若被告身上未有海洛因得以與黃美玲進行交易，何以於電話中應允碰面，嗣後持續確認見面地點，甚至願意前往黃美玲住處附近？兩人當（28）日自該通電話後再無任何通話紀錄，通常而言有購買毒品之需求，往往係毒癮發作或有他人訂購毒品需轉售，均屬急切，倘若兩人於108年10月28日未如期完成交易，應會於當日再次聯絡儘快確認何時可再次進行交易。

另參以兩人其後於10月29日、31 日之通訊監察譯文內容（如前述），兩人一如往常僅在電話中以簡短話語相約見面，均未提及28日未完成交易乙情。

又若兩人於108年10月28日因細故而不歡而散，甚至黃美玲賒欠款項，被告應會於後幾日的對話中出言催討責備，甚至日後不再繼續有所聯絡或相約見面，但依前述對話紀錄可知，被告係詢問黃美玲是否尚有購毒需求，顯見其二人於本案之交易順利完成，雙方對於再次交易具有一定信心，始願意持續聯繫。

依此推論，被告與黃美玲本案應有如期碰面並完成交易。

是被告否認有於108年10月28日在高雄市○○區○○○路000巷00號空地與黃美玲完成交易之辯詞，僅為臨訟空言否認，不足採信。

㈧被告之辯護人雖為其辯稱：黃美玲於自己案件一審判決（即本院109年度訴字第474號）前都沒有提到被告，是二審判決前為拼減刑才指認被告為其上手，且其稱含袋重0.64公克，扣掉袋重只剩0.4多一些，黃美玲應不可能接受3,000元僅買到如此重量。

且黃美玲案件係因被告供出才查獲，有挾怨報復可能云云（見本院訴字卷第171頁）。

然黃美玲果欲挾怨報復，其知悉自己遭被告供出後，早於偵查階段即可供出被告，其遲至二審審理時方提出，反而因偵查不及而未能查獲，無法獲得減刑，對自己並無益處。

且購毒者或惟恐日後遭報復，或出於情誼袒護，一時未供出上游供檢警查緝，在實務上均屬常見，尚不能以黃美玲未於第一時間即敘明被告為其上游，即認其證詞不可採。

又販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格可能有差異，隨供需雙方資力或關係深淺或需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝態度，進而為各種風險評估，而有各種不同標準。

只要供需雙方達成一致共識即可完成交易，他人無由事後僅單純以價、量反推，認為此交易情節不合理，故辯護人此部分所辯均有未恰。

㈨按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。

且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

準此，被告就上開所犯販賣毒品之犯行，顯有販賣毒品圖利之意圖，亦堪認定。

㈩綜上，被告上開所辯，均無足採信。

其涉犯販賣毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日起生效施行，修正前第4條第1項規定：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

修正後規定：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。

經比較結果，行為後之法律並未較有利於被告，是依照刑法第2條第1項前段規定，被告就事實欄所示之販賣第一級毒品犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

其販賣前而持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢刑之加重減輕事由⒈被告前因施用毒品案件經本院以106 年度簡字第386號判決判處有期徒刑3 月確定（甲案），嗣因詐欺案件經本院以106 年度簡字第1311號判決判處有期徒刑3 月確定（乙案），甲、乙案經本院以106 年度聲字第974 號裁定定其應執行有期徒刑5 月確定，被告於107 年2 月5 日執行完畢接續執行另案拘役刑50日後於107 年3 月27日出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

復審酌被告構成累犯之前案中有與毒品相關之犯罪，係針對國家強加執法之毒品禁令之違反，經法院論罪科刑並執行完畢後再犯本件，顯見其對於刑罰反應力不佳，又本案核無司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形（最高法院108 年度台上字第338號判決意旨參照），爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑（除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定本刑均予加重）。

⒉按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。

本案被告雖有事實欄所示販賣第一級毒品罪之犯行，惟修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規範，不論行為人販賣毒品之動機、犯罪情節之輕重，或危害社會程度等情節差異，最輕本刑一律為無期徒刑，罪責甚重，而被告販賣海洛因之行為，雖屬不該，然衡以其販售之價值為3,000元，價額非高，數量尚非甚多，惡性顯難與大量販賣海洛因之大盤毒梟相互比擬，危害社會之程度業有顯著差異。

致本院縱使量處最輕本刑仍為無期徒刑，而該刑度以被告之犯罪情節判斷，顯難謂符合罪刑相當性及比例原則，另依國民生活經驗法則判斷，業當足以引起一般人之同情，而認有堪予憫恕之處，故依刑法第59條規定酌減其刑。

⒊被告有前述刑之加重（刑法第47條第1項）及刑法第59條之減輕事由之適用，爰依刑法第71條第1項規定先加後遞減之。

四、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉海洛因為政府嚴令明禁，竟無視於此，販賣第一級毒品之行為，並對於毒品施用者提供來源，無視毒品戕害他人健康及危害社會安全，所為實應非難，其動機無非為牟取私利，並審酌被告始終否認犯行，及其素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（但累犯部分不重複評價），但考量被告販賣毒品之次數僅1次，販賣毒品之金額為3,000元，暨其到庭自陳國中畢業之智識程度，入監前做鐵工，每月收入2至3萬元，須扶養81歲且行動不便之母親之經濟生活狀況（見本院訴字卷第169頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收 ㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

經查，被告收取販賣毒品之價金3,000元業經認定如前，雖未扣案，但為免被告保有犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡未扣案被告所有之門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM卡1張），係被告本案用於與購毒者聯絡之工具，有通訊監察譯文可佐，屬供犯罪所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官鍾葦怡到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 3 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊智守
法 官 林筠
法 官 王奕華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 15 日
書記官 董明惠
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。