臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,110,訴,74,20220503,2

臺灣橋頭地方法院刑事判決
110年度訴字第74號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 蔡三郎



義務辯護人 林俊寬律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第14720號），移送併辦(110年度偵字第3410號)，本院判決如下：

主 文

蔡三郎販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月；

又犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。

附表二編號1所示之物沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、蔡三郎明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列第二級毒品，並為行政院衛生福利部公告查禁之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持用附表二編號1之手機作為聯絡工具，於附表一編號1所示之地點，以附表一編號1所示之方式，販賣甲基安非他命予洪英原。

二、蔡三郎另基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號2所示之地點，以附表一編號2所示之方式，轉讓甲基安非他命予洪英原。

嗣經警對蔡三郎持用門號0000000000號實施通訊監察，並於民國109年12年29日，持搜索票至高雄市○○區○○路000號蔡三郎住所搜索，當場扣得附表二所示之物。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查檢察官、被告蔡三郎及辯護人均同意本判決所引用之傳聞證據作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

二、認定事實之依據及理由：訊據被告對於轉讓禁藥部分坦承不諱，否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：是洪英原拜託我去買毒品，我只是幫洪英原向上手買毒品，不是販毒等語，辯護人則以：洪英原沒有購買毒品的管道，拜託被告幫忙購買，被告是以幫洪英原購買毒品的意思向他人購買，並無營利意圖等詞辯護，經查：

(一)販賣第二級毒品部分：1.被告與洪英原有如附表一編號1之地點、行為方式欄所示內容，為聯繫、被告交付甲基安非他命予洪英原，收取洪英原交付用以購買甲基安非他命之價金等經過，業據證人洪英原於警詢、偵查、本院審理時證述在案(警卷第127-130頁、他卷第20-21頁、訴一卷第158-168頁)，且有通訊監察譯文、本院搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽(警卷第23-24、63-67頁)，另有附表二編號1所示之物可佐，並為被告坦認在卷，此部分之事實，應堪認定。

2.按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。

而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己1人之單獨販賣行為。

查證人洪英原於警詢、偵查中均證稱：我知道被告有門路拿毒品，我拜託他幫我拿；

我請被告幫我買毒品，被告說新臺幣(下同)1000元的量很少，我身上本來只有700元，後來我有湊夠1000元拿給他等語、再於審理時證稱：我不認識被告毒品的上游，也不知道被告跟何人拿毒品，以及被告拿毒品的價格、重量等語，又依被告與洪英原就本次交易之通訊監察譯文(警卷第23-24頁)，洪英原一開始說身上只有700元，被告說要1000元，洪英原並依照被告之指示，將購買毒品之價金1000元放置在被告指定之位置，並等待被告通知前去拿取毒品，足見洪英原係直接與被告聯繫磋商交易毒品事宜，並由被告直接收取價金、交付毒品予洪英原，自行完遂買賣之交易行為，洪英原對於被告與上游間購買毒品之洽談過程全然不知，亦未與被告上游有任何接觸，對於被告與上游之間買賣條件亦無決定權，倘若發生糾紛時，亦無從自行尋找被告之毒品來源解決，至於證人洪英原證稱：我只是請被告幫我拿毒品等語，然本件由被告阻斷其毒品來源與購毒者之聯繫管道，本件縱使有洪英原所稱請被告代為購買毒品之情形，仍具有被告以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，最終係洪英原交付金錢予被告，由被告交付毒品予洪英原之行為外觀，堪認附表一編號1部分，確係由被告販賣毒品予洪英原，自屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。

此外，被告於羈押訊問時亦坦承販賣毒品在案(聲羈卷第25頁)，故被告及辯護人上開所辯，洵非可採。

3.衡以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

查被告如附表一編號1所示犯行，已屬於毒品危害防制條例之販賣行為，且被告係以1000元之價格，販賣甲基安非他命予洪英原，並非無償性質，被告若無藉販賣甲基安非他命牟利之意圖，自無耗費時間、金錢及精力，大費周章與洪英原聯絡交易時間、地點，甘冒刑事訴追風險將甲基安非他命交予洪英原之理，是在無其餘證據證明被告係出於營利意圖以外主觀意思，與洪英原進行該次有償交易，仍難排除被告營利之意圖。

基此，辯護人所辯被告之行為屬代購，並無營利意圖部分，尚難採認，被告就本次交付甲基安非他命並收取現金之行為主觀上具有營利意圖，已堪審認。

(二)轉讓禁藥部分：此部分之犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理時(他卷第54-55頁、訴二卷第160頁)，且有證人洪英原於警詢、偵查中之證詞及通訊監察譯文、上開搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽(警卷第21、39頁、他卷第21頁)，並有附表二編號1所示之物扣案可佐，足認被告此部分任意性自白，核與上揭事實相符，洵堪採信。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。

(二)核被告就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，就附表一編號2所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

被告持有第二級毒品之低度行為，為其嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

檢察官移送併辦部分之犯罪事實，與起訴書所載之犯罪事實相同，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

(三)按經依法規競合之例，雖擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，或供出毒品來源因而查獲等，仍應有毒品危害防制條例第17條第1項、同條第2項減輕規定之適用。

本件被告於偵查及審判中就轉讓禁藥之犯行均自白認罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

(四)按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，而所稱供出毒品來源，因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。

所言「查獲」，乃指除查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事實。

故須被告所供出之毒品來源與其本案起訴並定罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關聯性，方符合該條項減刑之規定，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源，例如供出自己販賣毒品之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅就自己該次購得之毒品後，持以販賣他人之販賣毒品犯行部分，始得予以減輕或免除其刑，而不及於自己其他持非該次購入之毒品販賣予他人之犯行在內，其理至明。

經查：1.被告就附表一編號1部分，在警方尚不知與被告聯絡之毒品上游姓名等真實身分資料以前，於警詢時指認其毒品上游之身分，警方始知悉被告毒品上游之身分，並因而查獲被告毒品之來源，經檢察官提起公訴在案，此有臺灣橋頭地方檢察署檢察官110年度偵字第10471、14596號起訴書及高雄市政府警察局刑事警察大隊111年3月3日高市警刑大偵9字第11170482900號函（訴二卷第87-102、121頁）可依，是被告就本件販賣第二級毒品犯行，應合於毒品危害防制條例第17條第1項規定，並依法減輕其刑。

2.被告指認毒品來源之上開起訴書中，所記載被告向該名毒品來源購買毒品之最早時間為109年10月3日，惟本件被告係於109年9月28日轉讓甲基安非他命，二者不具有前後之關聯性，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，被告轉讓禁藥部分自無從依上開規定減輕其刑。

(五)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

再者，毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，又依前開說明，被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。

本件被告販賣第二級毒品部分，考量被告此部分罪行，既非迫於貧病飢寒，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，行為本應予責難，依被告此部分犯罪之具體情狀及行為背景觀之，倘對被告科以販賣第二級毒品最低之法定本刑，誠難認有何情輕法重或客觀上足以引起社會一般人同情之可言，是就其此部分所犯，尚無從依刑法第59條規定酌量減輕其等之刑。

從而，辯護人就販賣第二級毒品部分請求依刑法第59條酌減，要難可採。

(六)以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬第二級毒品並為列管之禁藥，對人身心戕害之嚴重性，政府明令禁絕毒品、禁藥之流通，竟仍罔顧他人健康，無視法紀，販賣、轉讓甲基安非他命予他人施用，除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，另考量被告前有犯罪紀錄之素行；

惟兼衡被告對於轉讓禁藥部分於偵審均坦承犯行，並提供有關甲基安非他命來源之情資予警方偵辦，販賣毒品部分偵查中坦承，於本院審理時翻異前詞，否認犯行之犯後態度，並考量被告販賣、轉讓禁藥之金額、數量非多、對象亦僅有1 人、犯罪之動機，以及被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

(七)沒收部分：1.附表二編號1所示之物，為被告所有，係供被告犯本件販賣、轉讓甲基安非他命所用之物，業據被告供述在案，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段宣告沒收之。

2.被告就附表一編號1部分所收取之販毒價金，屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.至其他扣案物部分，經核與本次犯罪無涉，不於本罪之主文 併宣告沒收、銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官彭斐虹到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 周佑倫
法 官 黄筠雅
法 官 林新益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 3 日
書記官 黃獻立
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
編號 行為人 交易地點 交易金額 行為方式 1 蔡三郎 蔡三郎停放於高雄市○○區○○里○○路000號之機車菜籃 1000元 洪英原以門號0000000000號電話與蔡三郎連絡後，洪英原於109年11月13日11時許，將1000元放置於左列機車菜籃方式交付予蔡三郎。
蔡三郎於同年月14日凌晨1時52分許，傳訊息給洪英原通知取貨，洪英原至上開機車菜籃拿取甲基安非他命1小包，以此方式完成毒品交易。
2 蔡三郎 蔡三郎停放於高雄市○○區○○里○○路000號之機車菜籃 無償轉讓 洪英原持上開電話與蔡三郎連絡，蔡三郎於109年9月28日，將甲基安非他命放置於左列機車菜籃，洪英原於同日19時許，至左列地點拿取上開甲基安非他命。
附表二：
編號 物品名稱 備註 1 OPPO牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1張) 沒收 2 吸食器1組 不沒收 3 針筒1支 不沒收 4 玻璃球1個 不沒收 5 殘渣袋2個 不沒收