臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,111,訴,158,20221116,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決
111年度訴字第158號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 洪建生


（現於法務部○○○○○○○○○執行 中）
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3018號），本院判決如下：

主 文

洪建生共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。

未扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、洪建生、張祥宇（張祥宇所涉違反毒品危害防制條例部分，另經本院以111年度訴字第39、118號判決有罪）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由張祥宇先於民國110年3月2日凌晨1時51分、4時5分許，以門號0000000000號手機撥打電話予張宇奇持用門號0000000000號手機，商議毒品交易價格後，再持用上開手機與洪建生持用門號0000000000號手機聯繫，約定在其位於高雄市○○區○○路○段000巷00號居所，將甲基安非他命1包（重量不詳）交與洪建生持之前往與張宇奇交易，嗣洪建生遂於同日凌晨4時57分許後不久之某時，在臺南市安平區漁光島某處，以新臺幣（下同）5,500元之代價，販賣甲基安非他命1包與張宇奇，洪建生取得5,500元後，即將5,500元交與張祥宇，再由張祥宇將其中500元朋分與洪建生。

二、案經臺灣橋頭地方檢察署檢察官主動簽分後偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定㈠按依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。

但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通訊保障及監察法第18條之1定有明文，而該條第1項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用。

又按本法第18條之1第1項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者，通訊保障及監察法施行細則第16條之1亦有明文。

經查，本案監聽被告洪建生與張祥宇及張祥宇與張宇奇之通訊監察譯文（見警卷第63至64頁、第71至74頁)，係監聽張祥宇所持用門號0000000000號手機所得之譯文，就被告本案販賣毒品之犯行，上開通訊監察內容係屬監聽張祥宇持用前揭門號偶然獲得其他案件之證據，且此部分之通訊監察譯文未經執行機關報由檢察官依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定陳報法院審查認可，有屏東縣政府警察局屏東分局111年7月4日屏警分偵字第11132688000號函在卷可參（見本院卷第33頁），經權衡上開監聽譯文，警方本在偵辦張祥宇販賣毒品案件，而非有意利用他案合法監聽附帶達到取得被告販賣毒品之目的，亦無故意不報請法院審查之意圖，對於人權侵害情節有限，再參以毒品流通影響社會治安，從形式上觀之，機關如依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不予認可之理由，認應有該等通訊監察譯文有證據能力。

㈡按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本案檢察官、被告洪建生及其辯護人，於本院審理時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第40、140頁），本院復斟酌該等證據（含供述、非供述證據），並無任何違法取證之不適當情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，且與本案相關之待證事實具有關聯性，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第25至26頁；

本院卷第38頁、第136頁、第141頁），核與證人即共犯張祥宇、證人張宇奇於警詢及偵訊中之證述情節均互有相符（見警卷第15至16頁、第41至43頁；

影偵卷第41至42頁、第57至59頁），並有張祥宇與張宇奇之通訊監察譯文、被告與張祥宇之通訊監察譯文各1份在卷可憑（見警卷第63至64頁、第71至74頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。

此外，本案被告供稱：我幫張祥宇販賣毒品與張宇奇，獲有報酬500元等語（見本院卷第38頁頁），應認被告主觀上確有營利意圖甚明。

綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品。

被告上開販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與張祥宇就本案所為，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

㈡刑之減輕事由⒈被告就本案販賣毒品之犯行，於偵查及本院審理時坦承其犯行不諱，已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉刑法第59條酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

查辯護人固為被告辯稱：被告本案所為僅受張祥宇所託代為交易毒品，獲利不多，若無適用刑法第59條酌減其刑，無法與主謀張祥宇區別量刑等語（見本院卷第142至143頁），惟被告販賣甲基安非他命對社會、國人之戕害甚深，於犯罪時亦無任何特殊之原因與環境等因素，在客觀上顯然不足以引起一般同情；

參以被告正值青壯年，非無謀生能力或無足夠智識辨別事理之人，仍鋌而走險為此販賣毒品之犯行，佐以被告已依前開規定減輕其刑，衡其減輕後最低度刑，並無減輕後猶嫌過重之情，是綜觀其本案犯行之情節及法定刑減輕後兩相權衡，並無情輕法重或刑罰過苛之情，是不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈢爰審酌被告前已有販賣第二級毒品之前科紀錄，並有因施用毒品案件，經本院裁定執行觀察、勒戒處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，仍不思警惕、悔改，再犯本案，明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，亦深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流通毒品所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，所為實不足取；

惟考量被告犯後始終坦承犯行之態度，兼衡被告本案販賣毒品種類、次數、金額及本案參與犯罪之角色分工、獲利程度，暨被告自陳其國中肄業之教育程度、服刑前從事土木工程之工作狀況、月收入約3至4萬元之經濟狀況及家庭生活狀況（詳見本院卷第141至142頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：㈠犯罪所用之物按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查未扣案之插用門號0000000000號SIM卡手機1支（含該門號SIM卡1張），為被告所持用與張祥宇聯繫交易毒品所用之物，業據被告供述在卷（見本院卷第38頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡犯罪所得⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。

共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。

所謂各人所分得之數，係指各人對犯罪所得有事實上處分權限而言。

若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收。

⒉查被告本案販賣第二級毒品交易所得雖為5,500元，惟僅實際分得其中500元之報酬，此部分為其本案之犯罪所得，未據扣案，為避免被告坐享犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官彭斐虹、黃碧玉到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 林新益
法 官 張瑾雯
法 官 陳芸葶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
書記官 黃獻立
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。