臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,112,訴,154,20240118,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第154號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 施嘉榮





指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第19951號），本院判決如下：

主 文

施嘉榮犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。

扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；

扣案如附表編號5至7所示之物均沒收。

犯罪事實

一、施嘉榮知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品賺取量差利潤以營利之犯意，於民國111年11月21日16時許，以其所有如附表編號7所示手機及所含之SIM卡，在UT聊天室刊登內容為「售執」等語之訊息，伺機販賣上開毒品咖啡包與不特定人，嗣為蒐證目的而無購買真意之員警於執行網路巡邏勤務時，發現上開訊息，乃於同日16時15分許，佯裝購毒者，透過UT聊天室、LINE通訊軟體與施嘉榮聯繫，達成以新臺幣（下同）3,000元買賣甲基安非他命1包之合意後，施嘉榮乃於同日19時18分許，攜帶毒品前往高雄市○○區○○路000號2樓之高鐵左營站2樓5號出口處逃生梯間交易，而於欲販賣甲基安非他命予佯裝買家之員警時，旋遭警當場查獲而未遂。

並扣得附表編號1所示施嘉榮該次欲販賣之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重：0.588公克、驗餘淨重：0.570公克）、附表編號5所示電子磅秤1臺、附表編號6所示夾鏈袋1批、附表編號7所示施嘉榮持以與員警聯繫交易所用之行動電話1支（含SIM卡），及與本案無關如附表編號2至4所示之物，並查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力 ㈠按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。

前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；

後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。

關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。

縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；

而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度臺上字第5667號、99年度臺上字第5645號、98年度臺上字第7699號、97年度臺上字第6311號、97年度臺上字第1786號、97年度臺上字第418號、95年度臺上字第4538號、94年度臺上字第6174號判決要旨參照）。

查被告施嘉榮為販賣毒品牟利（詳後述），在前揭UT聊天室刊登販賣毒品訊息，適員警為蒐證目的乃佯裝向被告購買前揭甲基安非他命以求人贓俱獲等情，有員警之職務報告（見警卷第61頁）、被告與員警之UT聊天室及LINE對話紀錄（見警卷第63頁至第71頁）在卷可證，可知被告原即有販毒之意思，並非員警之唆使始萌生，本案員警所為充其量僅是提供其機會，使其暴露犯罪事證，依前揭說明，乃屬「提供機會型之誘捕偵查」，並無違背法定程序之情事，所取得之證據資料，自有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下述所引用之傳聞證據，業經被告及辯護人於本院準備程序及審判程序時表示同意有證據能力（見訴卷第97頁至第99頁、第323頁）或未於言詞辯論終結前聲明異議（見訴卷第324頁至第333頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，核無任何不法之瑕疵，亦認適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審判程序均坦承不諱（見警卷第3頁至第8頁、第13頁；

偵卷第16頁、第23頁；

訴卷第95頁、第323頁），且有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第23頁至第33頁）、扣押物品清單（見偵卷第143頁、第155頁）、員警之職務報告（見警卷第61頁）、被告與員警之UT聊天室及LINE對話紀錄（見警卷第63頁至第71頁）在卷可證，並有扣案如附表編號1所示被告本案持以販賣之甲基安非他命1包可佐。

且該包甲基安非他命經檢驗確含第二級毒品甲基安非他命成分，此有高雄市立凱旋醫院112年2月3日高市凱醫驗字第76507號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可證(見偵卷第107頁，其中編號01之甲基安非他命，為被告供本案販賣之毒品)。

足見被告上開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。

又販賣第二級毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第二級毒品之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事第二級毒品買賣之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

況被告亦坦言其係為賺取毒品量差而為本案犯行等語（見訴卷第95頁、第330頁），堪認被告本案販賣毒品之犯行，確有營利意圖無訛。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯罪事實所示犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠核罪⒈按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；

至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定及109年度台上字第4861號判決意旨參照）。

次按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度臺上字第7030號、89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。

查被告與員警達成交易甲基安非他命之合致，並前往與員警交易，而有對外銷售行為，堪認其已著手實行販賣第二級毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者向被告購買，實際上並無買受該毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，被告本案販賣第二級毒品之行為僅屬未遂。

⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

⒊被告於犯罪事實販賣前持有扣案第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重減輕部分⒈被告於偵查及審判程序均坦承販賣第二級毒品未遂之犯行，已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉被告雖已著手為販賣第二級毒品之實行，惟員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，核屬未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。

⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。

查被告雖供稱其本案甲基安非他命之來源為綽號「阿明」之人，然被告並未提供「阿明」之年籍資料等足以特定其人別之具體資料，供檢警機關查緝，有員警職務報告可佐（見訴卷第135頁），被告亦坦言不知「阿明」之真實姓名年籍資料等語（見警卷第15頁至第16頁），是未能因被告之供述而查獲「阿明」有販賣毒品情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。

⒋至檢察官雖當庭請求本院依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，惟按被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任，檢察官所提出之相關證據資料，應經嚴格證明程序，即須有證據能力並經合法調查，方能採為裁判基礎。

如此被告始能具體行使其防禦權，俾符合當事人對等及武器平等原則，而能落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利（最高法院110年度台上大字第5660號裁定、110年度臺上字第5660號判決意旨參照）。

查本件起訴書未記載被告構成累犯之事實，亦未請求本院依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，且公訴檢察官亦未就被告構成累犯之事實提出相關證據資料，揆諸前開裁判意旨，本院自無從依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，而僅將被告相關前科紀錄列入刑法第57條第5款之量刑審酌事項（詳後述），合先敘明。

㈢爰審酌被告時值青年，不思循正當途徑賺取所需，明知甲基安非他命，為國家嚴格查禁之違禁物，不得販賣，且第二級毒品甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，著手為本案販賣甲基安非他命之犯行，而應給予一定之責難；

另審酌被告前有施用毒品、妨害自由、詐欺及竊盜等前科，素行非佳，且於本案前之107年間同因在網路上刊登販賣毒品之訊息以販賣毒品，經警方執行網路巡邏勤務循線查獲，判處有期徒刑2年、1年，應執行有期徒刑2年4月等情，有臺灣高雄地方法院107年度訴字第584號判決在卷可稽（見訴卷第305頁至第317頁），可見被告為本案犯行並非偶然；

審酌其犯後坦承犯行之犯後態度，及本案係因員警為蒐證目的，始佯與被告聯繫購毒，其等間並無買賣毒品之真實合意，毒品亦不至於對外流通，而造成社會危害；

暨考量被告本案欲持以販賣之第二級毒品價量為3,000元；

及被告高職肄業之智識程度，入監前從事太陽能板工作，日薪約1,500元，月薪約3萬元至4萬元，離婚，無子女，入監前與女友同住之經濟及家庭生活狀況（見訴卷第331頁被告於本院審判程序所述）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

扣案如附表編號1所示之物，經鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙情，已如前述，該甲基安非他命既係被告本案持以前往與員警交易而欲販賣予員警之毒品，另包裝該毒品所用之包裝袋1個，係包裝該毒品而與該毒品難以析離，而應認屬查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯罪行為人與否，於主文中均宣告沒收銷燬之。

㈡扣案附表編號5所示電子磅秤1臺，為被告所有，作為量秤本案販賣毒品重量所用；

附表編號7所示行動電話1支（含SIM卡），為被告所有，作為本案聯絡販賣毒品交易事宜所用等情，業經被告坦承在卷（見訴卷第97頁、第328頁至第329頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於主文中宣告沒收。

㈢扣案如附表編號6所示之夾鏈袋1批，係被告所有預備供其販賣海洛因及甲基安非他命時分裝所用，且夾鏈袋均係乾淨、未經使用乙情，經本院當庭勘驗屬實（見訴卷第329頁），並據被告供述在卷（見訴卷第329頁），雖毒品危害防制條例第19條第1項僅規定「供犯罪所用之物」應宣告沒收，並不及於「供犯罪預備之物」，然刑法第38條第2項前段既規定供犯罪預備之物屬於犯罪行為人者得宣告沒收，就販賣毒品部分仍應回歸刑法之規定宣告沒收，爰依刑法第38條第2項前段規定，於主文中宣告沒收。

㈣本件毒品交易依員警職務報告所稱：被告將甲基安非他命1小包放置於指定位置後，員警即表明身分將之逮捕等語（見警卷第61頁），核與被告所述相符（見警卷第6頁），足認在佯裝購毒者之員警給付毒品價金前，被告即遭員警查獲，亦應指尚未交付價金即遭查獲之意。

準此，被告既尚未取得本件毒品價金，即無犯罪所得應予宣告沒收或追徵。

㈤扣案如附表編號2所示第二級毒品甲基安非他命6包、附表編號3所示第一級毒品海洛因1包、附表編號4所示第三級毒品咖啡包4包，雖均為被告所有之物，惟被告堅稱如附表編號3所示第一級毒品海洛因1包、附表編號4所示第三級毒品咖啡包4包、附表編號2所示第二級毒品甲基安非他命6包為其施用所剩，沒有要用來販賣等語（見訴卷第97頁、第328頁至第329頁），此外，並無其他積極證據可認此些部分之扣案物係供被告本案犯行所用之物或與其此部分犯行有何關聯，乃均不宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官廖華君到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 彭志崴
法 官 石育恩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 12 日
書記官 陳麗如
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

【附表】扣案物
編號 扣押物品 數量 所有人 1 第二級毒品甲基安非他命（供被告本案販賣之毒品，驗前毛重0.883公克，驗前淨重0.588公克，驗後淨重0.570公克，含包裝袋1個) 【高雄市立凱旋醫院112年2月3日高市凱醫驗字第76507號濫用藥物成品檢驗鑑定書(見偵卷第107頁至第113頁，其中編號01之甲基安非他命)】 1包 施嘉榮 2 第二級毒品甲基安非他命（與本案無關） 【高雄市立凱旋醫院112年2月3日高市凱醫驗字第76507號濫用藥物成品檢驗鑑定書(見偵卷第107頁至第113頁，其中編號02至07之甲基安非他命)】 6包 施嘉榮 3 第一級毒品海洛因（與本案無關） 【高雄市立凱旋醫院112年2月3日高市凱醫驗字第76507號濫用藥物成品檢驗鑑定書(見偵卷第107頁至第113頁，其中編號08之海洛因)】 1包 施嘉榮 4 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)（與本案無關） 【高雄市立凱旋醫院112年2月3日高市凱醫驗字第76507號濫用藥物成品檢驗鑑定書(見偵卷第107頁至第113頁，其中編號09至12之4-甲基甲基卡西酮)】 4包 施嘉榮 5 電子磅秤 1臺 施嘉榮 6 夾鏈袋 1批 施嘉榮 7 SAMSUNG（三星）手機，IMEI：000000000000000000／000000000000000000（含0000000000號SIM卡1張） 1支 施嘉榮