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臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第217號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 柳承宏
指定辯護人 楊聖文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15449號），本院判決如下：
主 文
柳承宏共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。
扣案之門號0000000000號之SIM卡壹張沒收。
未扣案之型號不明之手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○、顏彬均明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝西泮、耐妥眠（Nitrazepam）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所規定之第三級、第四級毒品，均不得持有及販賣，且可預見毒品咖啡包係他人任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，縱其內可能含有二種以上之毒品，仍不違背其本意，竟共同基於販賣混合二種以上第三級、第四級毒品以營利之犯意聯絡，由顏彬於不詳時間、地點自黃宇哲處取得販賣用之毒品咖啡包而持有之。
另於民國111年2月26日以前之不詳時間，由乙○○在社群網站X(舊名Twitter)上，透過其所有之型號不明手機1支(配合門號0000000000號之SIM卡1張)連接網路，並以帳號「Leo Liu」公開張貼毒品咖啡包照片，並刊登「少跟我三炮兩炮 一切感覺一律現金直走 設備齊全 裝備包夠 只求開心 絕不強求 不懂請滾」、「速度馬上！私訊喔！」等販毒廣告，供不特定人士瀏覽。
該訊息為警於111年2月26日某時執行網路巡邏任務時發現，遂於111年2月26日22時9分許，主動向「Leo Liu」確認交易毒品之內容與細節，乙○○再以「Leo Liu」之帳號提供其所使用之微信暱稱「少天」帳號資訊予員警，員警即以微信暱稱「Young」與「少天」聯繫，乙○○再於111年2月28日0時29分許，以該「少天」帳號提供顏彬使用之微信暱稱「黑貓宅急便（營業）速速來電」帳號資訊給員警，而後顏彬再持扣案如附表編號4手機1支(搭配未扣案門號0000000000號之SIM卡1張)，登入前開「黑貓宅急便（營業）速速來電」帳號與員警聯繫，雙方並於111年3月6日17時5分許，達成於同日22時許在高雄市○○區○○路000號前以新臺幣（下同）3,000元交易混和上開毒品成分之咖啡包共10包之合意，顏彬遂依約於同日22時許，持交易標的之如附表編號1所示毒品咖啡包10包、販賣剩餘之如附表編號2所示毒品咖啡包4包，前往高雄市○○區○○路000號前與警方喬裝之買家交易，旋為警表明身分當場逮捕而未遂。
警方並當場自顏彬處，扣得如附表所示之物。
另於111年8月25日，持本院核發之搜索票前往乙○○位於高雄市○○區○○路00巷0號之住所執行搜索，扣得SAMSUNG手機1支(IMEI:000000000000000號，無證據證明與本案有關)、門號0000000000號之SIM卡1張，始知上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告、辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（追加訴卷第72、132頁)。
被告、辯護人迄至言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，復無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實具有關聯性，並經合法調查，自得引為認定犯罪事實之依據，上開證據，本院認為以之作為證據應屬適當，本件認定犯罪事實所引用之證據均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備及審判程序中坦承不諱(追加他卷第187至192頁；
追加訴卷第66頁、第190頁)，經核與證人即同案被告顏彬於偵查、本院準備程序中所述能相互符實(警卷第3至10頁；
偵卷第17至20頁；
訴卷第127至131頁、第139至145頁、第271至282頁、第347至360頁），並有臺灣橋頭地方法院111年聲搜字000519號搜索票（追加警卷第27頁）、111年8月25日新北市政府警察局中和分局搜索、扣押筆錄（追加警卷第29至32頁、追加偵卷第69至70頁）、扣押物品目錄表（追加警卷第33頁、追加偵卷第71頁）、111年8月25日扣押物品收據（追加警卷第35頁、追加偵卷第73頁）、111年3月7日職務報告（警卷第11頁）、新北市政府警察局中和分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、檢驗照片（警卷第39、41、53頁）、廣告圖擷圖1張（警卷第45頁）、警方與「Leo Liu」（乙○○）間通訊軟體對話訊息擷圖5張（警卷第44至46頁）、警方與「少天」（乙○○）間微信通訊軟體對話訊息擷圖3張（警卷第47至48頁）、警方與「黑貓宅急便（營業）速速來電」（顏彬）間微信通訊軟體對話訊息擷圖9張（警卷第48至52頁）、「向錢進」間通訊軟體對話訊息擷圖3張（追加他卷第112至114頁）、臺北榮民總醫院111年04月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)至(三)（偵卷第45至47頁）、臺北榮民總醫院111年04月29日北榮毒鑑字第C0000000至Q號毒品成分鑑定書(一)至(四)（偵卷第48至51頁）、新北市政府警察局中和分局111年8月26日新北警中刑字第1114689259號函及檢附員警職務報告1份（訴卷第39至64頁）、新北市政府警察局中和分局偵辦犯嫌乙○○毒品案指揮偵查報告書（追加他卷第3至13頁）、台灣大哥大資料查詢〈門號：0000000000〉（追加他卷第131至149頁）、遠傳資料查詢〈門號：0000000000〉（追加他卷第151頁）、中華電信資料查詢〈門號：0000000000〉（追加他卷第155頁）等事證在卷可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。
二、又參以同案被告顏彬因本案交易原欲向買家收取3,000元價款，雖其後犯行並未既遂，但已堪認被告共同為本案販賣毒品時，確有從中獲利之營利意圖無訛。
三、本案起訴事實雖記載員警於111年3月1日執行網路巡邏勤務發現被告張貼之毒品廣告等節，但參酌卷內之員警與被告間之對話紀錄，雙方於星期六開始聯繫、被告於星期一0時許將被告聯繫方式傳送給員警，此有該對話紀錄在卷可參(警卷第44至47頁)，而同案被告顏彬於111年3月6日遭逮捕，當日即為星期日，可認員警、被告應非在3月5日取得聯繫，而係在其前一週即111年2月26日取得聯繫，是此部分起訴書所載犯罪事實應更正之。
四、從而，本案事證明確，被告犯行俱堪認定，均應依法論科。
五、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品；
硝西泮、耐妥眠（Nitrazepam）係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品。
又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；
又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
㈡就前開犯行，被告與同案被告顏彬存在犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之加重事由：被告所為是犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品之法定刑並加重其刑。
㈣刑之減輕事由：⒈本件同案被告顏彬已交付附表編號1之毒品咖包，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品咖啡包之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：經查，被告雖供稱其有毒品上手郭先渝，然本案僅查獲被告，未查獲其他上手，此有新北市政府警察局中和分局112年11月30日新北警中刑字第1125163931號函及檢附112年11月29日職務報告（追加訴卷第83至85頁）在卷可參，自無從認定本案有被告供出毒品來源因而查獲上手之情事。
⒊依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
經查，被告就其所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，分別於偵查及本院審判中就主要犯罪事實為自白，是就其所犯上開之罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋刑法第59條之適用與否：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625號、105年度台上字第2551號判決參照）。
本案被告透過網路販賣毒品，數量非小，且傳播力較強，造成危害並非輕微，加上被告尚有前開減輕事由之適用，更已無即使宣告法定低度刑期猶嫌過重之情事。
故本案無從認定有刑法第59條減輕事由之適用。
⒌本案被告存在加重事由、2種減輕事由，依照刑法第70條、第71條第1項，先加後遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮係列管之第三級毒品、硝西泮、耐妥眠（Nitrazepam）係列管之第四級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但戕害身體健康甚鉅，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧所可能衍生之損害，恣意販賣之而助長毒品流通，實應給予相當非難。
且考量被告、同案被告顏彬於本案係透過網路販賣毒品，任何一般人均可能輕易接觸，傳播力甚強。
但考量被告犯後坦承犯行，未逃避應承擔之司法責任。
並斟酌其販賣毒品之金額、數量，素行尚可；
兼衡其自陳智識程度為大學肄業、從事當鋪，月薪約5至7萬元之家庭經濟情況(追加訴卷第191頁)，暨其犯罪動機、目的、手段、犯後態度、前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收部分：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之、前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項本文、第4項定有明文。
經查，未扣案被告所有之型號不明手機1支、扣案之門號0000000000號之SIM卡1張，均係被告聯繫本案販毒事宜所用，為被告所自陳(追加訴卷第74頁)，爰均依前開規定宣告沒收，並就未扣案手機部分宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案如附表所示之物，非被告所有，且已在本院111年訴字第315號判決中處理沒收事宜，爰不再於本案判決中宣告沒收。
㈢扣案被告所有之SAMSUNG手機1支(IMEI:000000000000000號，手機本體不含SIM卡部分)，無證據得認定與本案有關，爰不就此宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官倪茂益、丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 黄筠雅
法 官 蔡旻穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 13 日
書記官 許婉真
附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例
第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號
扣案物名稱
數量
備註
BLEACH 死神圖
案包裝咖啡包
10包
⑴即顏彬交付予員警之咖啡包。
⑵鑑驗結果：均檢出4-甲基甲基
卡西酮（4-methylmethcathin
one、Mephedrone、4-MMC）、
硝西泮、耐妥眠（Nitrazepa
m）成分。
BLEACH 死神圖
案包裝咖啡包
4包
⑴即顏彬販賣剩餘之咖啡包。
⑵鑑驗結果：均檢出4-甲基甲基
卡西酮（4-methylmethcathin
one、Mephedrone、4-MMC）成
分。
全白包裝毒品
咖啡包
3包
⑴即顏彬為自行施用而持有之咖
啡包。
⑵鑑驗結果：均檢出硝甲西泮、
硝西泮、耐妥眠（Nitrazepa
m）成分。
iPhoneSE手機
無SIM卡
1支
IMEI碼：000000000000000。
卷宗標目對照表
【本案卷宗】（111訴315）
1.臺灣橋頭地方檢察署111年度查扣字第237號卷宗2.新北市政府警察局中和分局新北警中刑字第1114645331號卷宗（警卷）
3.臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第4026號卷宗（偵卷）4.本院111年度訴字第315號卷宗（訴卷）
【追加卷宗】（112訴217）
1.臺灣橋頭地方檢察署111年度查扣字第238號卷宗2.臺灣橋頭地方檢察署111年度查扣字第733號卷宗3.新北市政府警察局中和分局新北警中刑字第1114690904號卷宗（追加警卷）
4.臺灣橋頭地方檢察署111年度他字第826號卷宗（追加他卷）5.臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第15449號卷宗（追加偵卷）
6.本院112年度訴字第217號卷宗（追加訴卷）
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