臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,112,訴,237,20240126,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第237號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 張祜祐


指定辯護人 游淑惠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5218號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表一編號一、二所示之物均沒收。

犯罪事實

一、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，在推特Twitter網站以個人帳號刊登「（小蜜蜂圖示）高雄台南裝備商 北高雄 台南裝備商上線（營營營營營營營）（☕）1：350 10：3300 火速私訊（🔥）」等隱喻販賣毒品內容之文字，以招攬不特定之毒品買家。

適有高雄市政府警察局岡山分局員警，於執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，乃基於蒐證目的佯裝毒品買家，在推特上先取得丙○○微信Wechat暱稱「天上人間」帳號，雙方於民國112年3月8日上午10時許在微信達成以新臺幣（下同）3千元，交易10包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包之合意（丙○○使用附表一編號1所示手機與員警聯繫），嗣於112年3月8日15時許，丙○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往高雄市○○區○○街0號之湖內東保角三興宮前與佯裝買家之員警交易，丙○○於交付如附表一編號2之毒品咖啡包10包及收取價金之際，為佯裝買家之員警表明身分當場逮捕，因而止於未遂，並扣得如附表一所示之物。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告丙○○及辯護人於本院審判程序時均明示同意作為證據（見本院卷第105頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。

至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠上開犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵訊、及本院準備、審判程序時均坦承不諱（見警卷第3至7頁、偵卷第13至14頁、本院卷第60至61頁、第101頁、第107頁），並有高雄市政府警察局岡山分局（下稱岡山分局）扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、推特頁面、推特暨微信對話紀錄、現場照片、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第77407號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警卷第9至13頁、第31至49頁、偵卷第49至53頁）附卷可考，並有附表一編號1、2所示物品扣案可證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況毒品物稀價昂，取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端提供毒品供他人施用（最高法院109年度台上字第592號判決意旨參照）。

查被告與喬裝毒品買家之員警素昧平生，倘非有利可圖，衡情並無甘冒遭查獲風險進行毒品交易之理，況本件業據被告供稱：販賣咖啡包每包可獲利7、80元，當時是因為缺錢才賣，確實有想要從中獲取價差的營利意圖等語（見本院卷第107頁），足認被告係為藉由販賣第三級毒品牟取價差之利益，其主觀上確實具有營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠所犯罪名：按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為2種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；

前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。

「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；

縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。

後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第4143號判決意旨參照）。

查被告在推特上刊登前述隱喻有販賣毒品內容之文字，經員警執行網路巡邏勤務時發現上情而與被告聯繫，業如前載，足見被告原即有販賣毒品之犯罪意思，僅因員警無實際使犯罪完成之真意，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡刑之減輕事由：⒈被告就本件販賣第三級毒品之犯行，業已著手於販賣行為之實行，然因員警無實際使犯罪完成之真意而未遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。

又被告於偵查及本院審理時均坦承前述販賣第三級毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

⒉至於被告及辯護人固主張：被告係因家中經濟狀況不佳，貸款負擔沉重，而一時失慮誤觸法網，請考量被告年紀尚輕且有正當工作，並斟酌被告每包獲利至多70至80元，倘交易完成不法所得尚不足千元，惡性尚屬輕微，且犯後坦承犯行並積極配合偵辦，顯有悔意及高度教化之可能，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。

惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第1838號判決意旨參照）。

查被告本件所犯之販賣第三級毒品罪，其最輕本刑為7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金之重罪，經適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑1年9月，已有相當幅度之減刑。

茲審酌被告販賣毒品不僅無視國家杜絕毒品危害之禁令，其利用網際網路刊登販毒訊息向不特定人兜售，使任何只要能連接網際網路之不特定人均有接觸訊息可能，倘接觸者為青少年或因出於好奇或同儕引誘，將使青少年沾染毒癮之惡習，並可能衍伸其他犯罪，對於個人、社會乃至國家法益之侵害不可謂不輕，且觀諸被告本件係在網際網路上，以3千元之對價兜售含第三級毒品成分之咖啡包10包，與實務上常見販賣手法並無二致，甚且缺錢花用販賣毒品減輕家中負擔或年紀尚輕，均不足作為販賣毒品之合理化事由，綜合上開情節，難認本件有何客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之憾，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

⒊準此，本件有未遂及販賣毒品偵審自白2種以上刑之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自陳係因家中貸款沉重，希望減輕父母親負擔，加以交往對象懷孕，其工作收入無法支應（見本院卷第108頁）之犯罪動機，而被告透過網際網路推特刊登販賣毒品訊息，幸因執行網路巡邏之員警發現上情，以誘捕偵查方式緝獲被告止於未遂，均業如前載，然被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚稱良好，酌以被告本件販賣含有第三級毒品成分之咖啡包10包，其驗前淨重共14.914公克（詳如附表二所示），交易價額3千元，如交易完成據被告自陳每包可獲利70至80元（見本院卷第107頁），被告販賣第三級毒品之行為對於個人、社會、國家法益有前述侵害，復參酌卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第95至96頁），被告無任何經法院判處罪刑確定之前科紀錄，素行尚可，兼衡被告提出之在職證明、貸款證明（見本院卷第71至72頁），及自陳五專肄業之教育程度，身體狀況良好，在屠宰場工作，每月收入約3至4萬元，不須扶養子女，家庭經濟狀況小康（見本院卷第108頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、不予緩刑宣告之說明：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，惟考量販賣第三級毒品為最輕本刑7年以上之重罪，且被告係透過網際網路推特刊登含有隱喻販毒訊息之內容，網際網路有前述便利、快速之特性，使任何能連接網際網路之不特定人均有接觸毒品訊息之可能，影響社會治安非輕，且被告年紀雖輕，惟終究係智識能力正常之成年人，明知販賣毒品為我國法律明文禁止，仍猶然為之助長毒品氾濫，本不宜輕縱，為使被告能知所警惕，認本件仍有執行刑罰之必要，爰不予緩刑之宣告。

四、沒收：查附表一編號1之行動電話1支，業經被告供稱有以該支手機聯繫買家（佯裝買家之員警）等語（見本院卷第63頁、第105頁），足認為供被告本件販賣第三級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，應予沒收。

次查，附表一編號2所示之物品10包，經檢驗結果確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第77407號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷（見偵卷第49至53頁），核屬違禁物無訛，而用以裝呈上開毒品之外包裝袋上殘留微量毒品難以析離，且無析離實益，應與毒品整體同視，一併依刑法第38條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，然送驗耗損部分之毒品既已滅失，爰不另宣告沒收。

至於附表一編號3所示之機車，係被告父親張宏迪所有，平時為被告女朋友及胞弟使用，案發當天因為交易地點較近，不想開車才騎車過去，業經被告供承在卷（見本院卷第34頁），並有車號查詢車籍資料附卷可查（見偵卷第63頁），足認該車非「專供」被告販賣毒品犯行使用（最高法院108年度台上字第3568號判決意旨參照），爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳薏伩
法 官 王奕華
法 官 呂典樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 26 日
書記官 陳正
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：扣案物品
編號 物品名稱 數量 備註 1 行動電話 1支 廠牌IPHONE、IMEI：000000000000000、000000000000000（含SIM卡1張） 2 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 10包 含包裝袋10只，驗前淨重14.914公克，驗餘淨重10.658公克（偵卷第49至53頁，高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書） 3 MWE-0221號普通重型機車 1輛 張宏迪所有（已發還） 附表二：扣案毒品檢驗結果
編號 驗前淨重（公克） 驗餘淨重（公克） 1 1.435 1.017 2 1.051 0.625 3 1.785 1.357 4 1.178 0.771 5 1.770 1.364 6 1.505 1.080 7 2.010 1.551 8 1.783 1.335 9 1.360 0.950 10 1.037 0.608 合計 14.914 10.658