臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,112,訴,345,20240326,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第345號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 張有財



義務辯護人 曾國華律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第13987號），本院判決如下：

主 文

張有財犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案之如附表所示之物均沒收之。

事 實

一、張有財明知內含Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）成分，粉紅色、白色包裝、標示「コラ一ゲン」字樣之毒品咖啡包，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品咖啡包之犯意，於民國112年6月初某日，以其所申設抖音帳號暱稱「高雄支援營」，在抖音網站上刊登內容為「支援到低」、「營業中」、「線上中」等販賣毒品廣告訊息，向不特定人兜售含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，而以此方式販賣第三級毒品藉以牟利。

適有員警於同年6月12日，在抖音網站上巡邏查見上開推銷毒品之廣告內容，即喬裝購毒者向張有財詢問，張有財即以其所持用如附表編號2所示之手機內所搭載微信通訊軟體與喬裝買家之員警聯繫，並達成以新臺幣（下同）5,500元之價格販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包15包之合意後，張有財即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同年月13日凌晨0時許，至高雄市○○區○○路000號前欲進行交易時，旋即為警當場逮捕查獲而未遂，並經警當場扣得其所有供本案販賣第三級毒品犯罪所用如附表所示之第三級毒品咖啡包15包（總淨重：48.66公克，檢出4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)成分）及IPhone 11 PRO手機1支（IMEI：000000000000000）等物，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。

查本判決下列所引用之書面及言詞陳述等證據資料，其中傳聞證據部分，業經被告張有財及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力(見訴字卷第51頁) ，復均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，均無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據之情形，又本院認為以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依上開規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱(見警卷第4至7頁；

偵卷第11至13頁；

訴字卷第49、50、206頁)，復有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(警卷第21至25頁)、扣案毒品之新北市政府警察局中和分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單(警卷第35頁)、中和分局中和派出所員警徐裕棚000年0月00日出具之職務報告(警卷第41頁)、被告所刊登抖音貼文擷圖3張(警卷第43、44頁)、員警與被告間微信軟體對話紀錄擷圖9張(警卷第44至48頁)、扣案毒品咖啡包初篩檢驗照片4張(警卷第49、50頁)、新北市政府警察局中和分局112年8月22日新北警中刑字第1125119390號函暨所檢附扣案毒品咖啡包之毒品成分鑑定書、濫用藥物檢驗報告(見偵卷第73至77頁)在卷可稽，復有如附表所示之第三級毒品咖啡包15包及IPhone 11 PRO手機1支（IMEI：000000000000000）等物扣案可資佐證；

又扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包15包，經送請抽取檢驗鑑定後，其鑑定結果確認檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)成分(各含包裝袋1只，檢驗前淨重共為48.66公克，純質淨重為2.91公克)乙節，有內政部警政署刑事警察局112年8月28日刑理字第1126018189號鑑定書1份(見訴字卷第127、128頁)在卷可憑；

而扣案之如附表編號2所示之Phone 11 PRO手機1支（IMEI：000000000000000），為被告所有，並係供其在上開抖音網站上刊登前開販毒廣告訊息所用之物一節，已據被告於本院審理中供陳在卷(見訴字卷第49頁)；

基此，足認被告上開任意性之自白核與前揭事證相符，足堪採為認定被告本案犯罪事實之依據。

二、次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。

又販賣第三級毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第三級毒品之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事第三級毒品買賣之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

復按販賣毒品本無一定價格，各次買賣價格亦各有差異，隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求如何即殷切與否，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估而為機動性調整，是其價格標準自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的並無二致。

查被告與佯裝為買家之員警於本案交易毒品之前，互不認識，自無可能無償或低價出售毒品咖啡包之必要；

且依據被告於警詢中供稱其向上游購買毒品咖啡包之價格為300元，而其以每包350元之價格販賣毒品咖啡包予裝買家之員警，另收取250元車馬費等語(見警卷第6、7、12頁)，由此可見被告上開販賣第三級毒品咖啡包之犯行，顯具有營利意圖，應可認定。

三、復按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。

至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第1312號判決意旨參照）。

查被告在抖音網站上刊登前開販賣毒品之廣告內容，員警係查見該販毒廣告內容後，始佯裝買家與被告磋商本案毒品交易，本件應屬合法誘捕偵查，然因員警自始並無購買毒品真意而未能完成交易，故被告本案犯行，自應論以販賣第三級毒品未遂。

四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第三級毒品未遂之犯行，應洵堪認定。

叁、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。

又被告已著手本案販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟員警並無實際進交易毒品之真義，係未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

二、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。

又「毒品危害防制條例第17條第2項『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』，係指偵查及審判中均有自白，而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。」

，最高法院分別著有99年度臺上字第110 號、99年度臺上字第1850號、99年度臺上字第2455號判決意旨可資參照。

查被告就其本案所為販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均供認不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；

另被告本案所為販賣第三級毒品未遂犯行，有前述數項減輕事由，應依法遞減之(共減輕2次)。

三、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之。

經查：㈠被告於警詢時固對員警供稱其所有毒品咖啡包，均係向陳郁升、張展勝所購買等語(見警卷第11至14頁)，並在警詢中指認陳郁升、張展勝等2人，有被告之警詢筆錄及被告指認陳郁升、張展勝之指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷可按(見警卷第11至14、17至20頁)。

而經本院向本案承辦警局查詢被告供出其毒品上游查獲情形為何？雖經新北市政府警察局中和分局函覆本院表示：已將被告所供出之毒品上游陳郁升、張展勝移送臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢署)偵辦一節，有新北市政府警察局中和分局112年11月15日新北警中刑字第1125156839號函暨所檢送陳郁升及張展勝之警詢筆錄等證據資料在卷可參(見訴字卷第57至119頁)；

惟參之陳郁升及張展勝之警詢筆錄，其2人均否認有販賣毒品咖啡包予被告，復經本院依職權查詢陳郁升及張展勝之毒品案件偵辦情形，查知其2人涉犯販賣第三級毒品咖啡包案件，業經高雄地檢署檢察官以112年度偵字第31451、38627號為不起訴處分確定等節，此有高雄地檢署檢察官112年度偵字第31451、38627號不起訴處分書1份附卷可參(見訴字卷第181、182頁)。

是以，本案被告固有供述其毒品上游為陳郁升及張展勝，然被告所指之毒品上游陳郁升及張展勝經檢察官進行偵辦後，認其2人販賣第三級毒品犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，因而並未為經檢察官提起公訴，有如前述；

再者，本院依本案現存證卷資料，除被告所為單一指訴其毒品上游之供述及被告與陳郁升及張展勝間曾有以LINE通訊軟體相互聯繫之通信紀錄外，並查無其他可資認定被告與陳郁升及張展勝間確有進行第三級毒品交易之相關證據資料；

從而，自難以認被告所供出毒品上游已有因而查獲之情形；

綜此而論，就被告本案犯行，自尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，予以減輕其刑，附此敘明。

㈡至辯護人主張依據最高法院101年度台上字第2941號刑事判決意旨，認被告本案供出毒品上游之情形，應已有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用一節(見訴字卷第213頁)；

然查，上開最高法院判決意旨係針對被告所供出毒品上游，在被告供出之前，檢警已依據相關監聽資料，另案對該毒品上游進行偵辦之情形而予以論述，顯與本案被告於經警查獲本案販賣第三級毒品未遂犯行後，被告始供出其毒品上游、但檢察官為不起訴處分之情形，有所不同，故本院自無從予以援用，一併述明。

四、爰審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝之違禁物，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，將嚴重影響社會治安，危害非淺，且戕害施用者身心健康，被告明知其害，僅為貪圖個人不法私利，竟利用網際網路刊登販賣毒品訊息，任意藉此途徑將毒品販賣予他人施用，以牟取不法利益，除戕害他人身心健康外，亦危害社會風氣，所為恐助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，甚值非難；

惟念及被告於犯後始終坦承犯行，態度尚可；

兼衡以本案自始即與無購毒真意之員警進行毒品交易，毒品尚未對外流通而未造成社會實質危害；

復考量被告本案犯罪動機、手段及情節；

並酌以被告之素行(參見臺灣高等法院被告前案紀錄表)；

暨衡及被告自陳其教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為勉持，目前從事鐵工，與兄長一起扶養祖母及母親等家庭生活經濟狀況（見訴字卷第212頁）等一切具體情狀，量處如主文第1項所示之刑。

肆、沒收部分：

一、按毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；

必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款( 即修正後刑法第38條第1項) 之規定沒收之。

另按販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。

而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款( 即修正後刑法第38條第1項) 之規定（參見最高法院98年度臺上字第6117號判決意旨、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨）。

經查，扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包15包，經送請抽驗鑑定後，其鑑定結果檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分(各含包裝袋1只，檢驗前淨重為48.66公克，純質淨重為2.91公克)乙節，有如前述；

而該等第三級毒品咖啡包均為被告所持有，已據被告於警詢及本院審理中陳述明確(見警卷第5頁；

訴字卷第49頁)，故均屬被告為本案販賣第三級毒品未遂犯行為警查獲之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定，均宣告沒收之。

又該等毒品包裝袋與其上殘留微量第三級毒品，難以析離且無實益，應視同查獲之第三級毒品，一併宣告沒收。

至於鑑定採樣部分既已耗損用罄，自毋庸諭知沒收，附予述明。

二、又扣案如附表編號2所示之Iphone 11 PRO手機1支（IMEI：000000000000000），為被告所有，並係供被告用以刊登前揭販毒廣告訊息及聯繫購毒者所用之物一節，業經被告於本院審理中供陳在卷(見訴字卷第49頁)，並有前揭微信對話紀錄擷圖在卷可佐，應屬供被告為本案販賣第三級毒品未遂犯罪之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官倪茂益到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 馮君傑
法 官 林于渟
法 官 許瑜容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
書記官 黃甄智
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 含第三級毒品成分之毒品咖啡包拾伍包(各含包裝袋壹只，檢驗前淨重為肆拾捌點陸陸公克，純質淨重為貳點玖壹公克） 隨機抽取編號10鑑定(驗前淨重為3.33公克，驗餘淨重為2.26公克，測得4-甲基甲基卡西酮純度約6%) 2 Iphone 11 PRO手機壹支（IMEI：000000000000000）