臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,112,訴,387,20240328,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第387號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 高啟祐


指定辯護人 陳妙真律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第20494號、112年度查扣字第719號）及移送併辦（112年度偵字第22330號），本院判決如下：

主 文

丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表編號一所示之物，及另案（臺灣桃園地方法院一一二年度訴字第一四九四號案件）扣案之iPhone 14 Plus行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張；

IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○），均沒收。

未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，不得非法販賣，猶與姓名年籍不詳、綽號「阿國」之成年人共同意圖營利，而基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「阿國」於民國112年6月中旬某日，在高雄市左營區某統一超商提供毒品咖啡包予丙○○，丙○○另以通訊軟體Twitter（下稱推特）暱稱「南部♫裝備商」張貼「需要裝備請內洽一律現金馬上出貨！＃南部＃音樂課＃裝備」、「現貨要上課缺裝備的快喔＃音樂課＃裝備商＃（飲料圖案）」等販毒訊息，而員警於同年6月10日14時16分許，執行網路巡邏勤務發現該訊息，乃基於蒐證目的聯繫丙○○佯稱欲購買毒品咖啡包，丙○○遂以其持用之iPhone 14 Plus行動電話（門號：0000000000號；

IMEI：000000000000000、000000000000000，下稱甲電話，扣押於臺灣桃園地方法院112年度訴字第1494號案件《下稱另案》），使用通訊軟體WeChat（下稱微信）暱稱「r0」與佯為購毒者之員警聯繫毒品交易，雙方於同年6月26日19時42分許，達成以新臺幣（下同）1,000元買賣毒品咖啡包之合意，員警遂於同年6月26日19時57分許，轉帳1,000元至丙○○指定之金融帳戶（下稱A帳戶，帳號詳卷），丙○○則於同年6月26日23時許，駕駛車號000-0000號自用小客車至高雄市○○區○○路0○0號全家便利商店岡山飛行店，將附表編號1所示含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包3包，以店到店包裹寄送至彰化縣○○市○○路0段000號全家便利商店員林新員農店，並於同年7月1日晚間某時，在高雄市左營區高鐵左營站附近某處，將價金1,000元交予「阿國」收受，惟因員警自始無買受毒品真意而未遂。

嗣經警領取丙○○寄送之包裹並將其內毒品咖啡包送驗，檢出含有4-甲基甲基卡西酮成分，復於同年9月18日13時10分許，持搜索票在丙○○高雄市○○區○○路00巷00號住處執行搜索，並扣得附表編號2至6所示之物，始查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）報請臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告丙○○及辯護人於審判程序同意有證據能力（訴卷第176至177頁），乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業有通訊軟體訊息及對話紀錄截圖、網路銀行交易明細、寄貨收據照片、網購/店到店線上查件畫面、監視器錄影畫面截圖、毒品咖啡包及包裹外觀照片、A帳戶基本資料與交易明細附卷可稽（警卷第19至37、45頁，訴卷第65至67頁），並有扣案如附表編號1所示之物為證，又其中經指定鑑驗1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120600659號鑑驗書可佐（警卷第83頁），復據被告於偵查及審判中坦認不諱（警卷第5至17頁，偵卷第9至11頁，訴卷第120至121、168、179頁），足徵其自白核與事實相符，堪予採信。

㈡關於正犯、幫助犯之區別係以其主觀犯意及客觀犯行作為評價標準，凡以自己犯罪之意思參與犯罪，無論所參與者是否為犯罪構成要件行為，抑或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，皆屬共同正犯；

倘以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯；

故在行為人係複數之情況下，倘事前參與合謀或事中預見其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作終致結果發生，即應就犯罪之全部結果共同負責，不能割裂僅就參與之部分作為予以評價。

其次，聯絡交易時間、地點、金額數量之磋商及實際交付毒品、收取現款等，均係構成販賣毒品之重要核心行為，苟有分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣罪責。

被告明知「阿國」所交付之毒品咖啡包係供販賣所用，猶自始參與議定交易毒品過程，負責寄送毒品咖啡包、收受價金及轉交，客觀上確已分擔實施交易毒品之重要核心行為，主觀上亦與「阿國」具有販賣毒品之犯意聯絡甚明。

㈢審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品，相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。

再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。

本件雖未明確查知「阿國」購入毒品實際成本為何，惟被告、「阿國」與佯為購毒者之員警彼此既非近親或有何特殊交誼，當無可能甘冒重責而無償交付上述毒品之理，且據被告自承藉由販賣本件毒品可獲取抵償債務500元為利益（警卷第13至14頁，偵卷第10頁，訴卷第121、179頁），足徵被告主觀上具有營利意圖甚明。

㈣刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。

至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第1312號判決意旨參照）。

本件乃被告在推特傳送販毒訊息而伺機與有意購毒者聯繫，俟員警察見該販毒訊息後始佯為購毒者與被告磋商毒品交易，足見被告於事前即有販賣毒品之犯意，本件應屬合法誘捕偵查，然因員警自始並無買受毒品真意，依前開說明，自應論以販賣第三級毒品未遂罪。

㈤綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑 ㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。

又被告與「阿國」間有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈡橋頭地檢署檢察官另以112年度偵字第22330號移送併辦部分，核與起訴書所載犯罪事實相同，為同一案件，應為起訴效力所及而由本院併予審究。

㈢刑之減輕事由1.被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果，應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。

2.被告於偵查及審判中就前開犯行均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

3.毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用。

被告雖供稱毒品來源為「阿國」，然偵查機關迄今未查獲其真實身分及販毒事證一節，有高雄市刑大112年11月24日高市警刑大偵3字第11273034100號函、橋頭地檢署112年12月6日橋檢春秋112偵20494字第1129057222號函存卷可參（訴卷第69、89頁），是無從依前揭規定減輕或免除其刑。

4.準此，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪有上述刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，應依刑法第70條規定遞減輕之。

㈣爰審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝之違禁物，戕害施用者身心健康，猶無視法律禁令而為本件販賣第三級毒品未遂犯行，實值非難。

惟被告犯後始終坦承犯行，且交易對象僅1人、次數為1次，數量及價額非鉅，較諸販毒集團頻繁交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞社會治安之情形，顯難相提並論，並考量被告係與自始即無購毒真意之員警交易而查獲，毒品尚未對外流通而造成社會實質危害、被告參與分工程度、所獲利益及前科素行；

兼衡被告自陳高職畢業，現為計程車司機，月收入約40,000餘元，經濟狀況勉持，身體狀況正常，需共同扶養1名未成年小孩（訴卷第180頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、被告固未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，然其另因販賣第三級毒品未遂案件，經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以112年度偵字第33212號提起公訴，現由另案審理中，有該案起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足認本件並非一時偶發性犯罪，為使其戒慎行為並知所警惕，認有接受刑罰教化之必要，而與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，遂不予宣告緩刑。

四、沒收部分㈠扣案附表編號1所示之物經鑑驗1包，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，且外觀包裝俱同，復為同批購入而來源相同，足認均係違禁物無訛，又該等毒品包裝袋其上殘留微量毒品難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視，俱應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至鑑定採樣部分既已耗損用罄而滅失，自毋庸諭知沒收。

㈡沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於他案確定判決諭知沒收，並已執行完畢，於本案仍應宣告沒收；

又縱因另案扣押，不生不能沒收之問題（最高法院101年度台上字第5971號判決意旨參照）。

扣押於另案之甲電話經被告自承持以聯繫本件犯行所用（訴卷第121、175至176頁），並有前揭通訊軟體對話紀錄截圖、桃園地檢署112年度偵字第33212號檢察官起訴書、桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表及扣案物照片（訴卷第113至116、141、149至154頁）可佐，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。

所謂各人所分得之數，係指各人對犯罪所得有事實上處分權限而言。

若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收。

依被告自承業將所收受販毒價金1,000元全數交予「阿國」，其僅獲得抵償債務500元為利益在卷，且卷內事證亦未足積極證明被告就本件犯行事後與「阿國」朋分取得販毒所得，尚難認被告就價金1,000元有事實上處分權限，然被告所獲抵償債務利益500元，核屬其犯罪所得，既未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣扣案附表編號2至6所示之物，業經被告否認係供本案犯罪所用（其中編號3至4之物，亦經被告否認為其所有），依卷內事證尚無從積極證明與本案有何關聯，復非違禁物或專科沒收之物，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴及移送併辦，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳薏伩
法 官 呂典樺
法 官 方佳蓮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 1 日
書記官 林品宗
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱及數量 備註 1 毒品咖啡包3包（各含包裝袋1只） 均為「鯊很大4」黑色包裝（內含紫色粉末），指定鑑驗1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 2 iPhone 7 Plus行動電話1支（含SIM卡1張） 門號：0000000000號；
IMEI：0000000000000000 3 愷他命1包 毛重0.4公克 4 K盤2個 5 電子磅秤1個 6 夾鏈袋1批 卷宗簡稱對照表（僅列本判決引用之卷宗，其餘未引用之卷宗不予贅列）：
卷宗名稱（簡稱） 1.高雄市刑大高市警刑大偵3字第11272437600號（警卷） 2.橋頭地檢署112年度偵字第20494號（偵卷） 3.本院112年度訴字第387號（訴卷）