臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,112,訴,392,20240426,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第392號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 吳志平


(現另案於法務部○○○○○○○○強制戒治中)
指定辯護人 林宜儒律師
被 告 陳秉瑞



指定辯護人 林鈺維律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第16969號、第17291號、第20917號），本院判決如下：

主 文

一、吳志平共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之手機壹支(型號不詳，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、陳秉瑞共同販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年貳月。

犯罪事實

一、吳志平、陳秉瑞均知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，先由吳志平於民國112年1月31日10時12分許，以其所有未扣案之手機1支插用門號0000000000號SIM卡1張，與吳惠貞所持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，因吳志平車禍受傷行動不便，遂將海洛因1包(驗前淨重0.152公克，驗後淨重0.140公克，即扣案如附表編號1所示)當面交與陳秉瑞，由陳秉瑞依吳志平指示，於同日10時25分許(起訴書誤載為同日10時42分許)，持上開海洛因至高雄市○○區○○路000巷0號前交付與吳惠貞，至於新臺幣(下同)1,000元之價金則先予吳惠珍賒欠，藉此共同販賣上開第一級毒品海洛因與吳惠貞，以牟取價差利潤。

嗣因吳惠貞甫完成交易後即於同日10時28分許為巡邏員警發現並遭盤查(此際陳秉瑞已離開現場)，為警當場扣得上開海洛因1包，並經吳惠貞供出吳志平、陳秉瑞2人，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本判決所引用具傳聞性質之證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），業經本院於準備程序及審判程序予以提示、告以要旨，且檢察官、被告吳志平、陳秉瑞及其等之辯護人均同意有證據能力（詳訴卷第175、329-330頁），或至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書面陳述之傳聞證據部分，以及其餘非供述證據，亦均無遭變造或偽造之情事，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告吳志平、陳秉瑞2人於警詢、偵查及本院準備程序、審判程序均坦承不諱（詳警1卷第15-31頁；

警2卷第17-33頁；

偵1卷第74-75頁；

偵2卷第50頁；

訴卷第172-174、329、350頁），復經證人即購毒者吳惠貞於警詢、偵查中證陳明確（詳警1卷第49-59頁；

偵1卷第60-61頁），且有高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（詳警1卷第83-85頁）、員警盤查照片及扣案毒品照片（詳警1卷第91-103頁）、被告吳志平所持用門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單（詳警1卷第109-122頁）等證據附卷可稽，另有扣案如附表編號1所示被告2人本案販賣與吳惠貞之毒品1包可證。

又附表編號1所示毒品1包經檢驗確含有第一級毒品海洛因成分（驗前與驗後淨重均詳附表編號1所示），此有高雄市立凱旋醫院112年3月2日高市凱醫驗字第76785號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（詳偵1卷第137頁），足見被告2人之任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；

且刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。

如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。

至行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮(最高法院107年度臺上字第190號判決、104年度臺上字第3083號判決要旨參照)。

被告陳秉瑞之辯護人雖主張被告陳秉瑞僅參與毒品交付行為，並無共同販賣毒品之犯意，請考量是否僅構成幫助犯等語(詳訴卷第353頁)。

惟查，被告陳秉瑞本件縱未親自與購毒者洽談毒品交易事宜，亦未見有從中獲利，而僅係受被告吳志平所託代為交付毒品，然依上開判決要旨，被告陳秉瑞為被告吳志平交付毒品與購毒者吳惠貞之行為，已屬販賣毒品之構成要件核心行為，自應與被告吳志平負共同正犯之責。

㈢再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。

至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院101年度臺上字第728號判決要旨參照）。

再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

再以衡諸甲基安非他命堪認價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清，或在買家聯絡毒品交易時手上雖無現貨，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間之交易紀錄，以利日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

被告吳志平針對本件販毒犯行，在準備程序已自承其預計可賺取200元之差價等語（詳訴卷第173頁），則被告吳志平於本案犯行賺取價差利潤之營利意圖應甚為明確；

而被告陳秉瑞亦於準備程序中供承：伊知道吳志平要伊交付與吳惠貞之毒品可能是要賣的等語（詳訴卷第173頁），則其於本案犯行為被告吳志平牟取利潤之營利意圖，亦堪予認定。

㈣綜上所述，本案事證均已臻明確，被告2人如犯罪事實欄所示犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠論罪與罪數核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告2人上開販賣前持有海洛因之低度行為，為其後高度之販賣行為所吸收，皆不另論罪。

㈡被告2人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢刑之加重減輕1.累犯加重與否按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎；

亦即被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。

檢察官所提出之相關證據資料，應經嚴格證明程序，即須有證據能力並經合法調查，方能採為裁判基礎。

至所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之；

若單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任（依最高法院刑事大法庭裁定統一見解後之110年度臺上字第5660號判決意旨參照）。

查被告2人為本件犯行前之5年內，均曾因故意犯罪經法院判處有期徒刑確定且執行完畢等情，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐；

然起訴書並未請求對被告2人所為本案犯行依累犯規定加重其刑，復未就被告2人構成累犯乙事具體指出證明之方法（如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢文件等相關執行資料)，公訴檢察官於本院審理時，亦未就被告2人構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張，並已當庭表明本件不請求依累犯規定加重被告2人之刑(詳訴卷第353頁)。

揆諸前揭說明，本院自難逕認被告2人所為構成累犯並依刑法第47條第1項規定加重其刑，而僅得於刑罰裁量部分加以審酌（詳後述），附此敘明。

2.偵審自白減輕按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

經查，被告2人於警詢、偵訊中及本院準備程序、審判程序均坦承為本案之販賣第一級毒品犯行（出處同前），自應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

3.供出來源減輕與否按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

亦為獎勵毒品案件被告積極協助犯罪偵查機關追查毒品來源、防止毒品擴散之減刑規定。

基於上述立法規範目的及法律文義解釋，本項之適用，客觀上應具備：㈠關聯性：被告所供述之他人毒品犯罪，需為被告本案犯行之「毒品來源」，彼此具備密接關聯性，若被告雖供出其自他人處取得毒品，然因時間先後順序等因素，無從認係被告本案犯行所用之毒品者，核僅屬對於他人涉犯與本案無關之其他毒品犯罪所為告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，既無助本案之追查，即不具「關聯性」，不符毒品危害防制條例第17條第1項之要件；

㈡實質幫助性（substantial assistance）：被告供述他人之毒品犯罪，需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始具備實質幫助性，所謂「查獲」，固不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性（truthfulness, completeness, and reliability），而達於起訴門檻之證據高度，例如該毒品來源亦坦認其為被告所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強被告對該毒品上手之指述，使其指述之事實達於高度蓋然性者，方屬相當；

且偵查犯罪之公務員所以查獲他人毒品犯罪，必須源於被告之供述，始合於「因而」查獲之要件，亦即被告之供述與他人毒品犯罪遭查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，倘犯罪偵查機關已經查獲被告本案犯行之毒品來源，被告嗣後於偵查或審理中縱然亦指述該毒品來源之犯罪事實明確，然已非屬「因而」查獲，即不具實質幫助性，無從依上開規定減免其刑(最高法院112年度臺上字第4808號判決意旨參照)。

又按毒品危害防制條例第17條第1項規定旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫擴散。

因上開規定如販賣毒品等諸罪，在法律評價上原則係採「一罪一罰」主義，即法院對於被告犯下數罪，將個別宣告刑度，並依照犯罪件數論處，不再論以裁判上或實質上一罪而給予寬容。

因此，對於所犯數罪之加重、減輕要件亦應個別評價。

故而上開所稱「供出毒品來源」、「因而查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事，即應針對每一件個別獨立犯上開諸罪行為之來源，是否業經被告之供出而查獲各該次毒品來源為認定。

申言之，被告「供出毒品來源」，除其所指之「人」確係供己犯上開諸罪之正犯或共犯外，必其所指之「事」與偵查（或調查）犯罪之公務員對之發動偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之時序因果關係，始足當之，縱使偵查機關依被告供述所查獲之正犯或共犯，但並非被告本次犯上開諸罪之毒品來源，僅能於量刑時衡酌其「立功表現」為適度之科刑，究不能依本條例第17條第1項規定減、免其刑(最高法院112年度臺上字第3143號判決意旨參照)。

經查：⑴被告吳志平部分查被告吳志平雖於警詢中供稱其毒品來源為綽號「大ㄟ」之王進成等語(詳警2卷第25-31頁)，警方亦因被告吳志平之供述將王進成移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦，此有高雄市政府警察局左營分局112年12月29日高市警左分偵字第11275152400號函暨所附職務報告、刑案移送資料在卷可佐（詳訴卷第127-131頁）。

惟觀諸被告吳志平於警詢中僅向員警供稱其曾於112年8月3日獲王進成交付海洛因，因此檢警並未查獲王進成於112年8月3日以外之其他時間曾交付毒品與被告吳志平等情，亦有高雄市政府警察局左營分局113年3月5日高市警左分偵字第11370740400號函暨所附員警職務報告（詳訴卷第221-223頁）、臺灣高雄地方檢察署113年3月22日雄檢信號112偵38970字第1139023702號函及附件(詳訴卷第227-229頁)附卷可稽。

再對照被告吳志平本件販賣毒品與吳惠貞之時間係早在112年8月3日半年以前之112年1月31日，可見被告吳志平上開對檢警所稱於112年8月3日獲王進成交付毒品乙事，與本案之販毒犯行顯無時序關聯性，依上開說明，自難認檢警業因被告吳志平之供述查得與本案販賣毒品犯行有合理關聯之毒品來源，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

⑵被告陳秉瑞部分查被告陳秉瑞雖於112年8月1日警詢中，向員警供出本件其所交付與吳惠貞之海洛因係由被告吳志平提供乙事(詳警1卷第15-27頁)，其辯護人亦據此主張應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑(詳訴卷第175頁)。

惟查，本件早在毒品交易甫完成之時，吳惠貞即遭巡邏員警發現、盤查並遭扣得本案毒品，吳惠貞亦於遭查獲當日(即112年1月31日)警詢時即向員警供出本案毒品係向被告2人購得等情，有證人吳惠貞之警詢筆錄(詳警1卷第49-53頁)、高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（詳警1卷第83-85頁）、員警盤查照片及扣案毒品照片（詳警1卷第91-103頁）等證據可佐。

可見本件檢警早在被告陳秉瑞供出被告吳志平以前，即查獲被告吳志平在本案之販毒行徑，依上開說明，被告陳秉瑞之前開供述對於毒品來源之查獲即無實質幫助性，亦無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

4.刑法第59條減刑按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899 號判決意旨參照）。

經查，被告2人雖有犯罪事實欄所示之販賣第一級毒品犯行，然毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、其犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重，衡以被告2人本次所販售之毒品價值非鉅，數量非多，與大量販賣毒品之大盤毒販惡性相較，尚難比擬。

因此，本院審酌被告2人上開犯行，依其等犯罪情狀，難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，故就其等所犯之上開販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定，各酌減其刑。

5.是否依司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再減輕其刑：按司法院憲法法庭(下稱憲法法庭)112年憲判字第13號判決意旨略以：「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對於諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，即使已適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則。

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

自本判決公告之日(112年8月11日)起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1」。

前述憲法法庭判決已宣告販賣第一級毒品罪一律以無期徒刑作為最低法定刑，牴觸憲法第23條之比例原則，應限期修法；

復於修法完成前之過渡期間，創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得本於憲法法庭判決意旨，對於判決所列之情輕法重個案，據以減刑，而就販賣第一級毒品罪違憲部分為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施。

在修法完成前，法院可審酌個案情形，先依刑法第59條規定酌量減輕其刑，若減刑後猶嫌情輕法重者，尚得依前述判決意旨遞減其刑，以期符合憲法上之罪刑相當原則。

經查：⑴被告陳秉瑞部分查被告陳秉瑞所犯販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條等規定遞減其刑後，最輕本刑仍高達有期徒刑7年6月。

然而被告陳秉瑞於本案中，除依被告吳志平請託而送交毒品因而共犯販賣第一級毒品以外，別無其他犯罪行為；

且本案係被告吳志平自行與購毒者吳惠貞聯繫達成販毒合意，因被告吳志平當時車禍受傷，方委請被告陳秉瑞送交海洛因等情，亦經被告吳志平於警詢中供承明確(詳警2卷第23頁)，可見被告陳秉瑞實係因出於友情並念及被告吳志平車禍後行動不便，偶然參與前述販毒分工；

佐以本件被告陳秉瑞參與販賣之海洛因價量僅1,000元，復未見其有從中獲利，依其販賣行為態樣、數量及對價等，應認為已符合憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所稱情節極為輕微，顯可憫恕之個案。

毒品危害防制條例第4條第1項迄未完成修法，即使適用刑法第59條規定酌減被告陳秉瑞之刑，猶嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，爰依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨於修法前之過渡期間，以替代性立法而創設個案救濟之減刑事由，據以再減輕被告陳秉瑞之刑。

⑵被告吳志平部分查被告吳志平所犯之販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條等規定遞減其刑後，最輕本刑已減至有期徒刑7年6月。

再衡酌被告吳志平在本件係主要謀劃、聯繫毒品交易並負責供應毒品之人，其參與犯罪之程度遠較被告陳秉瑞為高，亦非如被告陳秉瑞般僅是偶然參與犯行；

何況被告吳志平於本件單是販售1,000元之海洛因即預計可賺取200元之價差，此如前述，可見被告吳志平在本案透過販毒牟取利潤之意志甚為明確、堅定，顯非施用毒品之毒友間偶然互通有無，自難認屬憲法法庭112年憲判字第13號判決所稱「情節極為輕微」之情況，並無依該判決意旨再予減刑之餘地。

6.本件被告2人所犯之販賣第一級毒品罪，各有上開複數減刑事由，爰各遞減輕其刑。

㈣刑之裁量爰審酌被告2人均知悉海洛因使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案販賣毒品之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，均應與非難；

再衡酌被告吳志平在本件係主要謀劃、聯繫毒品交易並負責供應毒品之人，被告陳秉瑞則係因被告吳志平車禍後行動不便，偶然依被告吳志平之請託送交毒品與購毒者；

又酌以被告2人犯後就本案全部犯行均已坦承犯罪，並念及其等販賣之毒品價值僅1,000元，數量並非甚鉅，犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，且其中被告吳志平於偵查中曾供出於112年8月3日經王進成交付海洛因乙事，供檢警調查，被告陳秉瑞遭查獲後亦供出本案毒品係由被告吳志平提供(均如前述)；

另衡諸其等販賣毒品係為賺取價差利益之犯罪動機（如前述營利意圖之說明）；

復參諸被告吳志平在本件案發前曾因多次竊盜、偽造文書、多次施用或持有毒品、詐欺等案件經法院判處罪刑，被告陳秉瑞在案發前則曾因多次竊盜、多次施用毒品等案件經法院判處罪刑之前科素行(詳臺灣高等法院被告前案紀錄表)；

暨衡被告吳志平自承學歷為國中肄業，先前從事裝潢拆除工作，每月收入約3萬元至4萬元，而後因車禍無法工作，未婚且無子女，與母親、兄長、姪子同住(以上詳訴卷第350-351頁)；

被告陳秉瑞則領有極重度身心障礙證明並患有慢性腎衰竭(詳訴卷第179-181頁之身心障礙證明及診斷證明)，自承學歷為國中畢業，目前從事大樓帷幕工作，每月收入約3萬元至4萬元，已離婚並有成年子女，現居住於公司宿舍之家庭生活狀況（詳訴卷第351頁）等一切情狀，就其等所犯之罪，分別量處如主文所示之刑。

四、沒收㈠犯罪所用之物 經查，被告吳志平於本件案發時係使用其所有之手機1支，插用門號0000000000號SIM卡1張，與購毒者吳惠貞聯繫毒品交易等情，業據被告吳志平於準備程序中自承在卷（詳訴卷第173-174頁），且有該門號之通聯調閱查詢單附卷可稽（詳警1卷第109-122頁），是上開手機及所插用之SIM 卡，自屬供被告吳志平為本案犯罪所用之物。

又固然從上開通聯調閱查詢單（詳警1卷第109-122頁）可看出，被告吳志平於112年1月31日10時12分許聯繫毒品交易時，所持用手機之IMEI碼與扣案如附表編號5、6所示手機之IMEI碼均不符，足見該手機及所插用之前開SIM卡均未扣案，然亦無證據證明業已滅失，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，對被告吳志平宣告沒收，另依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又卷內並無證據顯示被告陳秉瑞對該手機及SIM卡有事實上處分權，爰不對其為沒收之宣告，附此敘明。

㈡不予沒收之物1.按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，毒品危害防制條例第18條第1項前段固有明文。

然此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院95年度臺上字第5304號判決意旨參照）。

又上開規定所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言，被告已售出之毒品，自應於各買受人所犯之罪項下宣告沒收銷燬，不得於本案宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第1223號判決意旨參照）。

經查：附表編號1所示之海洛因1包，業經被告2人售出交付與吳惠貞(如前述)，依上開最高法院判決要旨，即毋庸於本案宣告沒收銷燬。

至於附表編號2所示之毒品1包，經送檢驗後，確檢出含第一級毒品海洛因成分，此雖有高雄市立凱旋醫院112年8月29日高市凱醫驗字第79810號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（詳警3卷第159頁）。

然被告吳志平於準備程序業已供稱該毒品係其為本件犯行後另行取得施用所剩等語（詳訴卷第174頁），意指該海洛因與本案犯行無關。

衡酌本件員警執行搜索扣得該海洛因之時間（即112年8月3日，詳警2卷第117-121頁之高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表），距本件犯行之行為時間（即112年1月31日）相隔已約半年，則該海洛因確有可能係被告吳志平本件行為後另行取得，而非本案販賣所剩，核與本案犯行無涉。

是依上開說明，本件自亦無庸宣告沒收銷燬該包海洛因。

2.扣案如附表編號3、4所示之針筒、殘渣袋，雖為被告吳志平所有；

附表編號5、6所示之手機及SIM卡，則各為被告吳志平、陳秉瑞所有之物，此固經被告吳志平、陳秉瑞於準備程序中供承無訛（詳訴卷第173-174頁）。

然被告2人於準備程序均供稱上開物品未使用於本案犯行等語（詳訴卷第174頁），意指上開物品均與本件犯罪無涉。

衡酌本件卷內並無證據顯示上開物品係違禁物，亦無其他積極證據顯示上開物品確經被告2人實際使用或預備用於本件犯行，抑或為其等本案之犯罪所得，爰均不予宣告沒收。

3.被告吳志平本次犯行係允許購毒者吳惠貞賒欠價金，此業經本院認定如前；

而被告陳秉瑞參與本件犯行，亦未見曾因此獲得任何報酬。

再觀諸卷內復無其他證據顯示被告2人有因本案犯行實際獲得對價，顯難認其等曾獲有犯罪所得，自毋庸對其等為犯罪所得沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官許亞文到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 林昱志
法 官 彭志崴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
書記官 林晏臣
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
編號 扣押物品名稱 數量 備註 1 海洛因（含包裝袋1 只） 1包 經檢驗確含第一級毒品海洛因成分（驗前淨重0.152公克，驗後淨重0.140公克，詳偵1卷第137頁之高雄市立凱旋醫院112年3月2日高市凱醫驗字第76785號濫用藥物成品檢驗鑑定書） 2 海洛因（含包裝袋1 只） 1包 經檢驗確含第一級毒品海洛因成分（驗前淨重0.047公克，驗後淨重0.036公克，詳警3卷第159頁之高雄市立凱旋醫院112年8月29日高市凱醫驗字第79810號濫用藥物成品檢驗鑑定書） 3 針筒 2支 略 4 殘渣袋 1包 5 IPHONE行動電話( 含SIM 卡1 張，門號:0000000000號) 1支 IMEI:000000000000000 6 行動電話( 含SIM 卡1 張，門號:0000000000號) 1支 IMEI:000000000000000、000000000000000