臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,112,金訴,110,20240305,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度金訴字第110號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 劉國源
選任辯護人 林宜儒法扶律師
上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第3803號），本院判決如下：

主 文

劉國源犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑肆月。

緩刑貳年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、劉國源明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得擅自經營期貨顧問事業，竟仍基於非法經營期貨顧問事業之集合犯意，自民國107年1月1日起，在社群軟體Facebook（俗稱臉書）設立「Multicharts台指程式交易精華策略俱樂部」之特定多數人之不公開社團（下稱Multicharts社團），在社團內張貼個人操作之心得與績效，並於108年1月4日至111年12月6日查獲為止，公開向社團成員推銷其所設計之「程式策略軟體」（下稱本案策略軟體），運作模式為將本案策略軟體外掛在Multicharts自動交易平台，當臺灣加權股價指數期貨或其他類似期貨商品漲跌、走勢或相關條件滿足上開程式所設定之參數時，本案策略軟體即會顯示紅線、綠線或紅、藍箭頭，識別進出場或是買賣之時機作為投資判斷依據，使用者可再依據這些資訊進行手動或自動交易，或依劉國源提供之參數自行改良，輔助使用者判斷個別期貨的走勢，劉國源並不定期更新策略給用戶以符當時期貨指數趨勢，以此程式設計反覆提供期貨交易研判分析意見。

嗣陳○○、王○○、沈○○、邱○○、鄧○○、林○○等社團成員（下合稱陳○○等社團成員）及其他不詳社團成員見之，乃分別以新臺幣（下同）2萬5,000元買斷本案策略軟體，或是以新客戶每月1,500元(起訴書誤載為500元)、舊客戶每月1,000元之價格租用本案策略軟體，並匯款至劉國源所有之玉山商業銀行高雄分行000-0000000000000號帳戶(下稱本案玉山帳戶)後，劉國源再以Messenger將本案策略軟體程式碼寄送給陳○○等社團成員及其他不詳社團成員，以此等方式非法經營期貨顧問事業，共獲利如附表所示之金額100萬3,000元(起訴書誤載為96萬5,000元)。

二、案經法務部調查局高雄市調查處報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告劉國源及其辯護人於審理中均同意有證據能力（見金訴字卷第110、199頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，亦無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

二、認定被告犯罪所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於調詢、偵訊、本院準備程序及審判程序坦承不諱（見警卷第1至6、31至33頁、偵卷第87至91頁、金訴字卷第105至112-2、191、201頁），核與證人陳○○等社團成員證述相符（見警卷第61至65、85至90、99至105、125至129、135至140、149至153頁），並有臉書Multicharts社團頁面及貼文內容、Messenger對話內容擷圖、本案玉山帳戶存摺封面影本、玉山銀行集中管理部111年3月17日玉山個(集)字第1110030345號函暨檢附之本案玉山帳戶開戶資料及交易明細、111年12月21日玉山個(集)字第11100169646號函、證人陳○○、沈志遠與被告之Messenger對話內容擷圖、金管會證券期貨局110年8月6日證期(期)字第1100350523號函暨附件、台北富邦商業銀行股份有限公司113年1月8日北富銀集作字第1130000090號函暨檢附之爵心商行陳○○、王○○、鄧○○開戶資料、國泰世華商業銀行存匯作業管理部113年1月5日國世存匯作業字第1130001788號函暨檢附之邱○○開戶資料、台新國際商業銀行股份有限公司113年1月11日台新總作服字第1130001057號函暨檢附之沈志遠開戶資料、彰化商業銀行股份有限公司作業處113年1月9日彰作管字第1130001563號函暨檢附之林○○開戶資料等在卷可稽（見警卷第7至28、35至40、75至84、115至124、207至214頁、金訴字卷第171至185頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，而堪採信。

㈡至被告雖於本院審理時陳稱：經我檢視本案玉山帳戶交易明細並剔除無關的交易後，犯罪所得應為96萬2,500元等語（見金訴字卷第202頁），然查證人邱麟傑於警詢時證稱：我先租用3個月月費4,500元，後來向被告購買花費約2萬元，也是匯款到本案玉山帳戶等語（見警卷第127頁）；

證人鄧○○於警詢時證稱：我總共匯款給被告2萬元，110年1月6日只是其中一筆分期付款等語（見警卷第139頁），並有本案玉山帳戶完整交易明細可證（見警卷第177至206頁），可認上開96萬2,500元並未包含證人鄧○○之全部匯款(合計2萬元，如附表編號16、18、24)及證人邱麟傑之第二筆匯款(2萬500元，如附表編號43)，是應認被告之犯罪所得為100萬3,000元。

㈢本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；

未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，處7 年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金，期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款分別定有明文。

所謂「期貨顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。

期貨顧問事業得經營下列業務：㈠接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。

㈡辦理前款有關之講習及出版品。

㈢其他經主管機關核准之有關業務（參見期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項規定）。

查被告明知自己未領有金管會核發之許可證照，開設Multicharts社團，並利用本案策略軟體提供期貨交易契約未來交易價位之研判分析及推介建議，而反覆提供期貨交易分析訊息，因此取得具有對價關係之如附表所示報酬，依前揭說明，自該當非法經營期貨顧問業務之要件，而應依期貨交易法第112條第5項第5款論處。

是核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪。

㈡期貨交易法第112條第5項第5款之處罰，就行為人經營同一之個別事業行為性質而言，於構成要件類型上，含有多次性與反覆性，行為人如基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上可成立集合犯一罪(最高法院110年度台上字第4376號判決意旨參照)。

被告於起訴書所載時間反覆非法提供社團成員期貨交易分析訊息，無非為藉此獲得報酬以牟利之同一行為目的，而反覆實施非法經營期貨顧問事業行為，且侵害同一社會法益，核屬集合犯，應僅論以包括一罪。

至起訴書雖認被告犯罪所得為96萬2,500元，然實為100萬3,000元，業經認定如前，起訴書漏未敘及之此部分差額，與已起訴之部分有實質上一罪關係，自為審判效力所及，本院自應一併審究。

㈢被告之辯護人雖為被告主張本案有刑法第59條之適用等語（見金訴字卷第191頁），然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

查被告於本案之犯罪情狀及不法所得金額，難認有何在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之情；

且期貨交易法第112條第5項第5款最低法定刑為有期徒刑2月，是尚無科以最低度刑仍有情輕法重之情形，礙難依刑法第59條酌減其刑，併此敘明。

㈣爰審酌被告明知自己未領有許可證照，竟擅自以前開方式提供期貨交易契約未來交易價位之研判分析及推介建議，非法經營期貨顧問事業以牟利，侵害主管機關對期貨交易秩序之管理，影響期貨市場之健全發展，而應給予一定非難；

併考量被告並無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見金訴字卷第207頁），兼衡始終坦承犯行之犯後態度、自主停止社團營運，有Multicharts社團臉書暫停使用頁面資料可參（見金訴字卷第79頁），暨審酌被告本案行為期間長短、所獲報酬，及被告自承二專畢業、從事保全業，家庭經濟狀況勉持、身體狀況正常，無須扶養未成年子女或父母等一切情狀（見金訴字卷第204頁及後述經濟狀況資料），量處如主文所示之刑。

另按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得易科罰金，刑法第41條第1項前段定有明文；

查被告本案所犯之罪為7年以下有期徒刑之罪，縱其受6月以下有期徒刑之宣告，仍不得易科罰金，是本院就被告所受之刑，乃不諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。

㈤被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告及辯護人均請求宣告緩刑（見金訴字卷第204頁），本院審酌被告因不諳法律，一時失慮致犯本罪，事後始終坦承犯行，深自悔悟，頗見悔意，經此偵查、審判及科刑教訓及命為相當之負擔，當能知所警惕，應無再犯之虞，本院因認上開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年。

並斟酌被告因本案須繳回犯罪所得之數額非低，其本身又有負債情形，有個別還款協商書、財產稅歸戶財產查詢清單、綜合所得稅各類所得資料清單等件可考（見金訴字卷第29至39、43、81至85頁），可認其經濟壓力已屬沉重，另依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務；

並依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束。

四、被告因非法經營本案期貨顧問事業，收取如附表所示報酬，為被告於本院審理時自承大部分金額在卷（見金訴字卷第202頁），並經本院認定如前。

雖未扣案，但既係被告犯本案之罪而仍保有之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告明知未經金管會許可並發給許可證照，不得擅自經營證券投資顧問事業，竟基於違反證券投資信託及顧問法之犯意，於前揭時、地，對於陳○○等社團成員提供股票之研究分析意見或推介建議，因認被告就此部分所為亦涉犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪嫌等語。

㈡按「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」，證券投資信託及顧問法第4條第1項定有明文；

次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

㈢被告針對此部分被訴事實辯稱：本案策略軟體只能用在期貨，也不可能改寫相關參數而去投資股票；

我於偵訊中提及「國內外同性質產品都可以使用，比如台指期或是那斯達克」，所稱「那斯達克」是指期貨等語（見金訴字卷第192、201頁）。

經查，被告對於陳○○等社團成員僅提供「臺指期」之研究分析意見或推介建議之事實，業經證人陳○○等社團成員於警詢中之證述明確，並有證人陳○○、沈志遠與被告之對話紀錄在卷可查；

再佐以本案臉書社團擷圖內容，可知該社團僅針對期貨，沒有包含股票；

卷內並無證據證明被告直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議等情，是被告此部分行為尚不構成證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。

本院就上開部分本應為無罪之諭知，然因該部分縱屬有罪，與前述經本院判處罪刑之期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪部分，其犯意乃屬同一，且犯罪時間、地點重疊，應係想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡婷潔提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳薏伩
法 官 方佳蓮
法 官 王奕華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 5 日
書記官 莊琬婷
附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條
違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。
附表：本案玉山帳戶之犯罪所得（金額單位均為新臺幣）
編號 日期 時間 匯款金額即軟體費用（元） 1 109/6/15 16:54:58 25,000 2 109/6/15 20:45:35 25,000 3 109/6/15 21:04:08 25,000 4 109/6/15 21:50:47 25,000 5 109/6/15 22:16:31 25,000 6 109/6/16 06:53:57 25,000 7 109/6/16 10:44:45 25,000 8 109/6/16 11:58:50 25,000 9 109/6/16 12:26:47 25,000 10 109/6/16 13:10:44 25,000 11 109/6/16 14:33:07 25,000 12 109/9/21 11:20:23 25,000 13 109/9/21 16:47:09 25,000 14 109/9/23 19:53:19 25,000 15 109/10/01 09:35:05 25,000 16 109/10/01 10:05:03 5,000(鄧○○) 17 109/10/04 08:24:52 25,000 18 109/12/02 10:56:18 10,000(鄧○○) 19 109/12/10 00:06:46 25,000 20 109/12/11 14:04:54 25,000 21 109/12/13 21:07:57 25,000 22 109/12/24 14:46:28 25,000 23 110/01/02 19:44:10 25,000 24 110/01/06 21:44:29 5,000(鄧○○) 25 110/01/21 11:12:40 25,000 26 110/06/20 12:24:51 25,000 27 110/07/19 17:13:46 3,000 28 110/07/24 21:26:03 6,000 29 110/07/28 13:36:11 7,500 30 110/08/18 23:22:12 9,000 31 110/10/14 23:32:15 50,000(林○○) 32 110/10/20 00:29:41 4,000 33 110/10/21 21:22:52 18,000(沈志遠) 34 110/10/25 13:41:12 6,000 35 110/11/23 14:56:40 25,000 36 110/11/28 19:13:20 4,500(邱麟傑) 37 110/12/02 14:37:25 50,000 38 110/12/07 22:31:40 15,000 39 111/01/06 20:43:26 25,000(陳○○) 40 111/02/07 15:51:20 6,000 41 111/02/11 12:17:23 25,000(王○○) 42 111/02/11 14:30:44 1,500 43 111/03/02 10:01:27 20,500(邱麟傑) 44 111/03/10 20:01:55 1,500 45 111/04/06 11:47:21 4,500 46 111/04/12 18:45:48 1,500 47 111/04/25 12:53:02 25,000 48 111/04/28 08:39:33 3,000 49 111/04/29 17:33:54 3,000(沈志遠) 50 111/04/30 21:05:33 4,500 51 111/04/30 22:38:55 4,500 52 111/05/02 14:33:22 1,500 53 111/05/06 10:54:55 18,000(王○○) 54 111/05/06 12:07:26 25,000 55 111/05/12 20:18:56 1,500 56 111/05/31 12:01:04 25,000 57 111/06/06 12:36:04 1,500 58 111/06/22 08:38:42 4,500 59 111/07/06 11:55:02 1,500 60 111/08/08 17:11:37 1,500 61 111/08/27 19:37:39 1,500 62 111/10/11 12:29:08 1,500 63 111/11/18 11:33:13 1,500 合計1,003,000