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臺灣橋頭地方法院刑事判決
113年度原訴字第4號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 謝羅世佑
選任辯護人 謝國允律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第5961號），本院判決如下：
主 文
謝羅世佑共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。
扣案附表編號一所示之物沒收銷燬。
扣案附表編號二所示之物沒收。
事 實
一、謝羅世佑明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得非法販賣，猶與姓名年籍不詳、綽號「阿當」之成年人共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由「阿當」於民國113年3月14日某時，在謝羅世佑高雄市○○區○○○路000號17樓之1住處，提供不詳數量大麻予謝羅世佑，謝羅世佑另於同月9日使用附表編號2所示行動電話（起訴書誤載門號為「0000000000」），以X網站帳號「@scorpiosex1031」張貼販毒訊息，經員警於同月15日9時3分許，執行網路巡邏勤務發現該訊息，乃基於蒐證目的，聯繫謝羅世佑佯稱欲購毒，謝羅世佑遂以通訊軟體WeChat（下稱微信）暱稱「Scorpio」與佯為購毒者之員警聯繫毒品交易，雙方於同月16日14時58分許，達成以新臺幣（下同）5,000元買賣大麻1包之合意，謝羅世佑旋於同月16日18時26分許，前往約定之高雄市○○區○○路000號岡山火車站公廁，與佯為購毒者之員警交易，惟於交付附表編號1所示大麻1包及收取價金之際，為警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局（下稱岡山分局）報請臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告謝羅世佑及辯護人於審判程序同意有證據能力（原訴卷第137頁），乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業有岡山分局偵查隊報告、網站訊息及通訊軟體對話紀錄截圖附卷可稽，並有扣案如附表所示之物為證，又其中編號1所示之物檢出第二級毒品大麻成分，亦有高雄市立凱旋醫院113年4月8日高市凱醫驗字第83426號濫用藥物成品檢驗鑑定書可佐，復據被告於偵查及審判中坦認不諱（警卷第3至7頁，偵卷第13至17頁，聲羈卷第22至23頁，原訴卷第22至26、72至73、133、138頁），足徵其自白核與事實相符，堪予採信。
㈡凡以自己犯罪之意思參與犯罪，無論所參與者是否為犯罪構成要件行為，抑或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，皆屬共同正犯；
故在行為人係複數之情況下，倘事前參與合謀或事中預見其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作終致結果發生，即應就犯罪之全部結果共同負責，不能割裂僅就參與之部分作為予以評價。
其次，聯絡交易時間、地點、金額數量之磋商及實際交付毒品、收取現款等，均係構成販賣毒品之重要核心行為，苟有分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣罪責。
被告明知「阿當」所交付之大麻係供販賣所用，復自始參與議定交易毒品過程，負責交付毒品及收取價金，客觀上確已分擔實施交易毒品之重要核心行為，主觀上亦與「阿當」具有販賣毒品之犯意聯絡甚明。
㈢審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品，相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕應為民眾所熟悉。
又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。
再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。
本件雖未明確查知「阿當」購入毒品實際成本為何，惟被告、「阿當」與佯為購毒者之員警彼此既非近親或有何特殊交誼，當無可能甘冒重責而無償交付上述毒品，且據被告自承藉由販賣本件毒品可從中賺取價差為利益（原訴卷第73頁），足徵被告主觀上具有營利意圖甚明。
㈣刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。
至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。
前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第1312號判決意旨參照）。
本件乃被告在X網站傳送販毒訊息而伺機與有意購毒者聯繫，俟員警察見該販毒訊息後始佯為購毒者與被告磋商毒品交易，足見被告於事前即有販賣毒品之犯意，本件應屬合法誘捕偵查，然因員警自始並無買受毒品真意，依前開說明，自應論以販賣第二級毒品未遂罪。
㈤綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。
又被告與「阿當」間有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈡刑之減輕事由1.被告雖已著手為販賣第二級毒品之實行，惟未生既遂之結果，應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。
2.被告於偵查及審判中就前開犯行均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用。
被告雖供稱毒品來源為「阿當」，然偵查機關迄未查獲其真實身分及販毒事證一節，有岡山分局113年5月20日高市警岡分偵字第11372140800號函暨所附職務報告、橋頭地檢署113年5月23日橋檢春秋113偵5961字第1139025274號函暨附件存卷可參（原訴卷第57至59、63至65頁），是無從依前揭規定減輕或免除其刑。
4.刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；
惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。
倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第1838號判決意旨參照）。
毒品對社會、個人危害甚大，政府已多方宣導毒品之危害並嚴厲查緝，為社會大眾週知及犯罪行為人所明知，被告仍率爾實施本件犯行，客觀上已難認堪予憫恕，又審酌本件犯罪情節、不法程度，及被告所涉前開犯行適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑2年6月），客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，與憲法法庭112年憲判字第13號判決揭示販賣第一級毒品罪於適用刑法第59條後，仍得依個案情形減輕其刑之旨相對照，亦無違罪刑相當原則，至其坦承犯行暨交易數量多寡等情事，要屬法院量刑參考事由，猶無從執為酌減其刑之依據。
5.準此，被告所犯販賣第二級毒品未遂罪有上述刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，應依刑法第70條規定遞減輕之。
㈢爰審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝之違禁物，戕害施用者身心健康，猶無視法律禁令而為本件販賣第二級毒品未遂犯行，實值非難。
惟被告犯後始終坦承犯行，且交易對象僅1人、次數為1次，數量及價額非鉅，較諸販毒集團頻繁交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞社會治安之情形，顯難相提並論，並考量被告係與自始即無購毒真意之員警交易而查獲，毒品尚未對外流通而造成社會實質危害、被告參與分工程度、未實際獲取犯罪所得及前科素行；
兼衡被告自陳國中、高中肄業，羈押前從事鋼筋組立工作，月收入約45,000元，經濟狀況貧寒，因長期情緒低落於精神科就診，須扶養母親（原訴卷第83至84、105至111、140頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣此外，當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為與待證事實無重要關係、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，得認為不必要而以裁定駁回，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第2款至第3款分別定有明文。
本件固據被告及辯護人聲請向高雄市立凱旋醫院、東港安泰醫院函詢被告是否曾至精神科就醫、主訴內容、醫師診斷結果及醫囑，並調取被告之病歷資料，資為從輕量刑之事由等情，然本院查無被告自112年1月1日起曾前往該2家醫院門診或住院之就醫紀錄，足徵被告縱有前往該2家醫院就醫，與本件案發時間相距亦久，自與本案量刑之判斷不生直接或重要關聯性，又被告所涉犯行業經本院審認並量處宣告刑如前，待證事實已臻明瞭，依前揭規定乃認無調查必要，併此敘明。
三、沒收部分 ㈠扣案附表編號1所示之物經檢出含有第二級毒品大麻成分，屬違禁物，而該毒品包裝袋其上殘留微量毒品難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
至鑑定採樣部分既已耗損用罄而滅失，自毋庸諭知沒收銷燬。
㈡扣案附表編號2所示之物既經被告自承持以聯繫本件犯行所用（原訴卷第23頁），並有前揭網站訊息及通訊軟體對話紀錄截圖可佐，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢本件因員警自始並無購買毒品真意且當場逮捕被告而未完成交易，自未可認定被告實際獲有犯罪所得，故不予宣告沒收（追徵）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇烱峯提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳薏伩 法 官 呂典樺 法 官 方佳蓮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
書記官 林品宗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號
物品名稱及數量
備註
大麻1包（含包裝袋1只）
驗後淨重1.631公克
行動電話1支（含SIM卡1
張）
門號：0000000000；IMEI：0
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