臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,113,聲自,17,20240729,1

臺灣橋頭地方法院刑事裁定
113年度聲自字第17號
聲 請 人 紀敏彥
代 理 人 曾信嘉律師
被 告 劉卉婷


上列聲請人因告訴被告違反商標法案件，不服臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署113年度上聲議字第70號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第8290號），聲請准許提起自訴，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請准許提起自訴及其補充理由狀意旨略以：㈠原不起訴處分書及駁回再議處分書之認定有違經驗法則、論理法則及證據法則：1.駁回再議處分書無非係以證人林亭君於偵查中證稱：「伊向友人買到的蛋黃酥為6個包裝為一盒，被告向伊詢問有無購買發票後，伊請劉麗純傳發票給，伊再傳給被告等語。」

而林亭君傳送給被告之發票照片，確有民國111年8月7日及同年12月8日向「不二坊」購入6個包裝為一盒蛋黃酥之發票，單價為新臺幣（下同）270元，數量大於被告售出數量及證人林亭君傳送之商品照片數量，此有發票照2紙為證，均足佐證被告劉卉婷及證人林亭君所述並無虛偽，並無聲請意旨所指發票品項與銷售之實際品項不同，或僅取得微量發票情事云云。

2.然查，依據聲請人於臺灣橋頭地方檢察署所提補充說明（證據一）可知，駁回再議處分書所謂被告所見之發票照片二紙 ，係指在111年8月7日時，有購入5盒6入蛋黃酥，但相較於聲請人在000年0月00日下訂時所見資訊，關於售出數量，則標記「Hot此商品已售190個」。

則在111年8月7日該張發票所示購買數量僅有5盒，顯然不足，可證確實存在被告僅取得或見聞微量發票，卻以不成比例之數量大量販售之情事，原駁回再議處分書之說理顯然有誤。

而關於111年12月8日之發票，亦無從作為被告在111年8月大量銷售贗品蛋黃酥之合理化佐證。

衡諸蛋黃酥此類即食商品，保存期常溫僅7天，被告在111年8月所售之商品，豈有可能是因為見聞111年12月8日所開立之發票，而相信自己所售贗品為真品？ 3.再者，衡諸被告所稱「請朋友排隊大熱天數量很少卡手要快」，亦可證被告明知欲在中秋節前購買到「不二坊蛋黃酥」並不容易，不可能存有穩定、大量取得蛋黃酥，甚或需要他人「幫忙賣」之情事。

憑藉被告一般知識與經營賣場經驗，豈有可能絲毫不懷疑林亭君所述真實與否？被告對於構成刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，縱未具備直接故意，亦至少具有刑法第13條第2項所定預見其發生而其發生並不違背其本意之不確定故意，應具有足夠之犯罪嫌疑 。

原不起訴處分書與駁回再議處分書就此未論，亦有可議。

4.被告所提出之上開二紙發票，不僅時間與數量無法與被告在111年8月所售超過190盒以上之蛋黃酥相吻合，其所提供之111年12月8日發票，聲請人前已提出實際訂購人之名字與電話為「侯碧雲，0000-000000」，則為何被告會以12月份之發票佐證8月銷售之主觀意思？該發票之第一手購買人侯碧雲與被告所述上手林亭君等人有何關聯？原駁回再議處分書就此絲毫未為說明，亦未見有任何傳喚侯碧雲到庭作證之記載。

本案確實存在偵查上之不完備，亦可證實原不起訴處分書及駁回再議處分書之認定顯然有違經驗法則、論理法則、證據法則。

㈡被告所為供述多與客觀證據不符且避重就輕，顯見其主觀上知悉所售商品並非不二坊之蛋黃酥，卻仍以不二坊蛋黃酥之名義對外銷售：1.參酌刑事聲請准許提起自訴狀所附之證物二，業已清楚呈現聲請人於111年8月17日所購買時，被告於「卉卉批發shopping網」所售蛋黃酥，是以「每盒385元」之價格銷售，且明確呈現「此商品已售190個」之訊息。

然被告於112年1月9日接受警詢時，就警察所詢「妳向林小姐訂購不二坊商標蛋黃酥，銷售予何人？」，竟回答「我有部分送給我的親朋好友，但因為我訂購的數量較多，吃不完，所以就PO在我的粉絲團，但我在PO在我的粉絲團都沒有賣出去，所以後來我就有請我的親朋好友問看看有沒有人要買，後來就有成交3-5盒。」

，而就所售利潤，更謊稱「（問：妳銷售不二坊蛋黃酥的售價為何？至今共售出多少不二坊蛋黃酥？）答：我差不多也賣300左右，當初是因為佳節到了，所以我就買來想說送給親朋好友。

3-5盒」、「（問：妳至今銷售蛋黃酥，利潤為何？）答：沒有利潤。」

、「不認罪，因為我不知道PO在網路上有商標的問題，因為我相信『林小姐』代購的蛋黃酥沒有問題，另因食品有嘗鮮日期，所以才會想說把剩下3-5盒蛋黃酥趕快賣給別人。」

被告說法明顯與訂購網站上呈現之商品價格、所售數量、銷售對象具有明顯出入。

2.再者，警卷第8頁所呈現在111年7月30日所張貼之銷售蛋黃酥廣告，距聲請人在同年8月17日購買蛋黃酥，已經相隔半個月有餘，衡以常理，蛋黃酥之保存期限有限，豈有可能銷售半個月前之蛋黃酥商品，更顯被告所述不實。

3.又被告於112年1月9日警詢時，先是供稱「我第一次是在111年8月中跟她購買，第二次是在最近的111年12月8日，第二次我有請她給我看購買的發票，我可以提供『林小姐』訂購不二坊蛋黃酥的發票。

並分別提出「111年12月8日、發票號碼：00000000、銷售金額23,310元」及「111年8月7日、發票號碼：00000000、銷售金額2,025元」之發票照片2張。

然其後，被告於112年10月13日偵訊時，經詢問與上游之聯絡紀錄「（問：你與林小姐的LINE聯絡紀錄有無保留？）答 ：在我手機應該可以找到吧。

我庭後再補呈。」

惟嗣後被告根本並未提出關於在111年12月8日向「林小姐」訂購時，索要發票之紀錄，反而僅能提出在111年1月收到警察通知製作筆錄後，向「林小姐」索要發票之紀錄。

而「林小姐」更是在被告向其詢問並經過約莫5天後，始傳送發票照片給被告。

顯見被告根本並未在111年12月8日向「林小姐」購買時，向其索要發票。

而被告所傳訊息歷經如此長之時間，已足讓其他嫌疑人向其他代購業者索要發票欺瞞蒙混（參偵卷第205頁，嫌疑人張雅婷已供稱因為手上發票的進貨數量，少於實際出貨數量，因此向其他代購業者索取發票。

）。

此等可疑之對話紀錄與發票，自無從作為對被告有利認定之依據。

4.更有甚者，依據被告自己所撰寫之行銷文案「外面代購一盒都超過蝦皮000-000-000元」、「請朋友排隊大熱天數量很少下手要快」（證物二），已明確可證被告知悉不二坊蛋黃酥銷售數量有限。

縱是代購，數量亦甚有限，且價格必非便宜，豈有可能會有頂著大熱天排隊之代購業者不自己銷售給消費者，賺取差價，卻在層層轉售至被告手上時，仍僅需300元之進貨價？是以，被告與其他上游均必然明知所售蛋黃酥，並非真正由不二坊所製作，乃屬贗品，卻仍對外銷售，應涉犯商標法第95條、第97條及刑法第339條第1項、第339條之4第1項第2款、第3款等罪。

縱認被告並非明知所售商品確為贗品，衡其為熟知網路銷售生態之商家，具有相關之網路銷售知識與經驗，主觀上至少具有在網路上向不特定多數消費者銷售贗品蛋黃酥之未必故意，而使不知情之多數消費者受其所施詐術，而陷於所購為真正不二坊所製蛋黃酥之錯誤，進而交付價金予被告，被告至少成立刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪甚明。

二、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請准許提起自訴；

法院認為准許提起自訴之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258條之1第1項、第258條之3第2項前段分別定有明文。

本件聲請人以被告涉有違反商標法罪嫌提起告訴，經該署檢察官偵查後，於112年12月8日，以112年度偵字第8290號，針對被告涉犯之上開罪嫌為不起訴處分。

聲請人不服上開不起訴處分，聲請再議，嗣經臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署（下稱智財分署）檢察長於113年2月16日以113年度上聲議字第70號，認原處分並無不當而駁回再議之聲請。

聲請人仍不服，在前開駁回再議處分書於113年2月20日送達後10日內之同年2月27日，委任律師具狀聲請准許提起自訴等情，有前揭不起訴處分書、駁回再議處分書、聲請人收受駁回再議處分書之送達證書、刑事聲請准許提起自訴狀及律師委任狀在卷可稽，並經本院調取上開卷宗核閱無誤。

是聲請人本件聲請准許提起自訴，程序上合於首揭法條規定，先予敘明。

三、立法者為維持對於檢察官不起訴或緩起訴處分之外部監督機制，並賦予聲請人提起自訴之選擇權，爰在我國公訴與自訴雙軌併行之基礎上，將交付審判制度適度轉型為「准許提起自訴」之換軌模式，而於112年5月30日將刑事訴訟法第258條之1第1項原規定之「聲請交付審判」修正通過為「聲請准許提起自訴」。

又關於准許提起自訴之審查，刑事訴訟法第258條之3修正理由指出：「法院裁定准許提起自訴之心證門檻、審查標準，或其理由記載之繁簡，則委諸實務發展」，未於法條內明確規定，然觀諸同法第258條之1、第258條之3修正理由可知，裁定准許提起自訴制度仍屬「對於檢察官不起訴或緩起訴處分之外部監督機制」，其重點仍在於審查檢察官之不起訴處分是否正確，以防止檢察官濫權。

而刑事訴訟法第251條第1項規定：「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。」

此所謂「足認被告有犯罪嫌疑者」，乃檢察官之起訴門檻需有「足夠之犯罪嫌疑」，並非所謂「有合理可疑」而已，詳言之，乃依偵查所得事證，被告之犯行很可能獲致有罪判決，具有罪判決之高度可能，始足當之。

基於體系解釋，法院於審查應否裁定准許提起自訴時，亦應如檢察官決定應否起訴時一般，採取相同之心證門檻，以「足認被告有犯罪嫌疑」為審查標準，並審酌聲請人所指摘不利被告之事證是否未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由有無違背經驗法則、論理法則及證據法則，決定應否裁定准許提起自訴。

再刑事訴訟法第258條之3第4項雖規定法院審查是否准許提起自訴案件時「得為必要之調查」，揆諸前開說明，裁定准許提起自訴制度仍屬「對於檢察官不起訴或緩起訴處分之外部監督機制」，調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就聲請人所新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，應依偵查卷內所存證據判斷是否已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，否則將使法院身兼檢察官之角色，而有回復糾問制度之疑慮，已與本次修法所闡明之立法精神不符，違背刑事訴訟制度最核心之控訴原則。

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

而聲請人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定。

又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為證據資料（最高法院52年台上字第1300號、53年台上字第656號、29年上字第3105號判決意旨參照）。

再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，唯利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。

四、經查：㈠聲請人向檢察官提起告訴意旨略以：被告明知註冊審定號00000000之商標圖樣，係聲請人紀敏彥向經濟部智慧財產局申請核准在案且仍在商標專用期間内之商標，指定使用於蛋黃酥等相關商品，任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入該等商品，竟仍基於意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意，於111年8月17日之前某日，在臉書帳號「卉卉批發shopping網」張貼廣告，陳列販售包裝盒印有上開商標圖樣之蛋黃酥。

嗣聲請人發現被告之廣告網頁，基於蒐證之目的，於111年8月17日以770元向被告購得蛋黃酥2盒，經聲請人確認非其生產之商品「不二坊蛋黃酥」，且包裝盒上之商標圖樣亦為仿冒之商標，始悉上情。

因認被告涉有違反商標法第97條後段之意圖販賣而透過網路陳列仿冒商標商品罪嫌。

㈡原不起訴處分意旨略以：證人林亭君於偵查中證稱：劉卉婷向我購買的蛋黃酥，是我透過同樣從事代購的友人劉麗純買來的，當時因為接近中秋節，劉麗純提到她有朋友可以買到不二坊的蛋黃酥，問我要不要幫她賣，可以賺價差，因為我認識劉麗純5、6年了，相信她說的話，所以就邀劉卉婷一起團購蛋黃酥來轉賣，我透過劉麗純買來的蛋黃酥，外觀就是一個透明盒子裝6顆，我傳給劉卉婷的發票，也是劉麗純傳給我的等語。

證人劉麗純則證稱：我在LINE上看到販賣不二坊蛋黃酥的廣告，請友人協助聯絡下訂後，就以我的玉山銀行帳戶匯款到賣家張雅婷的國泰世華銀行帳戶購買，對方的聯絡電話是0000000000，後來賣家用車子載蛋黃酥到我住處交貨，當時載貨的人說他們是從北部下來的等語。

對照證人以書狀陳報之訂購蛋黃酥LINE對話紀錄擷圖、轉帳10萬元之交易紀錄、張雅婷國泰世華銀行帳戶存摺封面照片、證人劉麗純玉山銀行帳戶存摺封面及簽收貨品單據，堪信證人劉麗純之證述應屬有據。

而參諸鑑定報告認定被告所售蛋黃酥為仿冒品之理由為：包裝盒「LOGO的屋頂形狀」、「Logo的顏色不同」、「字體的顏色不同」、「字體不同」，衡情尚非屬一般民眾得據以輕易辨識真偽之判斷條件。

加以聲請人向被告購得之商品，外觀及包裝並無特別粗劣之處，有鑑定報告所附正品、仿品照片足憑。

是以依一般消費者之通常觀察，似難僅憑該商品之外觀即明確分辨是否為膺品。

從而證人劉麗純、林亭君及被告等人均認其等購得之蛋黃酥為真品，尚無顯然悖於事理之處，在無積極證據足堪佐證之情形下，誠不能遽認被告有何主觀明知其輾轉購得之蛋黃酥係仿冒他人商標之商品，仍在網路上陳列販售之舉，所為核與商標法第97條之要件有間，尚難以該等罪責相繩。

此外，復查無其他積極證據足認被告有何違反商標法之犯行，揆諸上開說明，應認其罪嫌尚有不足。

㈢聲請人對原檢察官所為前開處分不服提起再議後，智財分署檢察長維持原檢察官前開認定，而駁回聲請人再議之聲請，其理由略以：1.證人林亭君於偵查中證稱：伊向友人買到的蛋黃酥為6個包裝為一盒，被告向伊詢問有無購買發票後，伊請劉麗純傳發票給伊，伊再傳給被告等語。

而證人林亭君傳送給被告之發票照片，確有111年8月7日及同年12月8日向「不二坊」（地址彰化縣○○市○○里○○路0段000號）購入6個包裝為一盒蛋黃酥之發票，單價為新臺幣270元，數量大於被告售出數量及證人林亭君傳送之商品照片數量，此有發票照片2紙為證，均足佐證被告及證人林亭君所述並無虛偽，並無聲請意旨所指發票品項與銷售之實際品項不同，或僅取得微量發票情事。

2.聲請意旨雖指被告不應認為取得大量不二坊蛋黃酥符合常情，惟透過排隊始能獲得之傳統熱門商品，於社會交易模式發票及網際網路普及後，不乏商業經營者大量向排隊購得商品者，以價差收購熱門商品，加以轉售而賺取價差之情況，聲請意旨未慮及此部分商業模式，即推論被告獲悉有人可大量取得大量不二坊蛋黃酥進行交易，即為明知商品為膺品，實屬速斷。

證人劉麗純雖證稱載運蛋黃酥至住處之人表示係從北部下來等語，然此係證人劉麗純接觸貨運人員所獲資訊，被告無從得知。

被告見證人林亭君所提供之發票照片，商品價格非顯低於市價，而包裝盒上印刷與聲請人所售正版商品高度相似，其主觀上認為取得之蛋黃酥係不二坊之蛋黃酥，以轉售方式賺取價差獲利，難認有何違反商標法第97條之主觀犯意，原不起訴處分以被告主觀犯意為由而為不起訴處分，核無違誤。

㈣前開不起訴處分及駁回再議理由暨事證，業經本院調閱前開卷證核閱屬實。

聲請人雖以前開理由聲請准許提起自訴。

經查：1.按商標法第97條規定係以行為人「明知」為侵害他人商標權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件。

準此，行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上更須「明知」（直接故意），始能構成犯罪。

又所謂「明知」，乃指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意）或僅有過失，則其仍非本罪所欲規範處罰之對象（最高法院91年度台上字第2680號判決參照）。

2.首先，聲請人透過臉書「卉卉批發shopping網」向被告購得之蛋黃酥，經鑑定確認係仿冒品等情，有「卉卉批發shopping網」網頁擷圖（警卷第23、27-29）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印文件（偵卷第209頁）、告訴人出具之鑑定報告書（警卷第24-26頁）在卷可稽，此部分事實固堪認定。

3.聲請人雖主張被告僅取得或見聞微量發票，卻以不成比例之數量大量販售之情事，且蛋黃酥此類即食商品，保存期常溫僅7天，被告豈有可能是見聞111年12月8日所開立之發票，而相信自己所售贗品為真品等語，惟被告乃透過證人林亭君因而參與不二坊蛋黃酥之團購，而證人林亭君又係從證人劉麗純處取得蛋黃酥，證人劉麗純則因在通信軟體LINE上看到廣告而聯絡訂購蛋黃酥等情，業經證人林亭君及劉麗純於偵查中證述在卷，並提出相關之LINE通訊軟體聯絡紀錄擷圖、報價單及匯款紀錄影本為佐證，此部分業經原檢察官及智財分署檢察長調查完竣，此部分事實，亦堪認定。

被告雖似僅取得微量發票，且可能知悉蛋黃酥保存期限非長，但從證人林亭君所提供給被告之發票照片可知，商品價格並無顯難低於市價之情，且包裝盒上印刷與聲請人所售正版商品相似，佐以本案被告乃係經層層轉購、輾轉取得本案蛋黃酥，對於前手甚至前前手取得商品之來源、管道是否適法等資訊，與第一手取得者本存有資訊落差，是尚難僅以被告知悉發票開立日期與保存期限等資訊，即遽認被告主觀上有非法販賣侵害商標權商品之犯意。

4.再者，從聲請人向被告購得之商品，外觀及包裝並無特別粗劣之處，有鑑定報告所附正品、仿品照片足憑，在現今仿品技術與日俱進、商品造型及品質亦日趨精緻的情形下，真、仿品之差異處甚為細微，並非不具相關專業之人可輕易分辨。

況被告亦自陳從事早餐店收銀工作為業，並非專職代購聲請人商品之人（警卷第6頁被告於警詢所述），則被告既非以代購聲請人所產之蛋黃酥為業，一般人在未受有專業訓練的情況下，實難特別留意到上述正版商標授權商品之細節特徵，基於罪疑唯輕原則，亦難僅憑鑑定結果，即以非法販賣侵害商標權商品罪相繩。

5.最後，聲請意旨雖再主張，從被告撰寫之行銷文案「外面代購一盒都超過蝦皮000-000-000元」、「請朋友排隊大熱天數量很少下手要快」，已明確可證被告知悉不二坊蛋黃酥銷售數量有限。

縱是代購，數量亦甚有限，且價格必非便宜，豈有可能會有頂著大熱天排隊之代購業者不自己銷售給消費者，賺取差價，卻在層層轉售至被告手上時，仍僅需300元之進貨價？被告必然明知所售蛋黃酥，並非真正由不二坊所製作，乃屬贗品，卻仍對外銷售，應涉犯商標法第95條、第97條及刑法第339條第1項、第339條之4第1項第2款、第3款等罪等語，惟被告非以專營代購不二坊蛋黃酥為業之人已如前述，縱認被告因經營網拍賣場，對於產品之來源、購買證明之細節應有高度之注意義務，惟此部分如有欠缺，亦僅涉及是否容有過失，尚難遽認被告已確知或知悉所取得之蛋黃酥為贗品下，仍販賣與聲請人，自與刑法詐欺罪之要件及商標法第97條後段規定之明知要件有間，是依偵查卷內所存證據，本案並未達到刑事訴訟法第251條第1項足認被告有犯罪嫌疑之起訴門檻。

6.據此，本件不起訴處分書及駁回再議處分書就被告所涉違反商標法第97條後段之意圖販賣而透過網路陳列仿冒商標商品犯嫌所為之認定均無違誤。

又本案業據聲請人及其代理人提出刑事聲請准予提起自訴狀陳述意見，輔以本件事證已明，本院認無依刑事訴訟法第258條之3第3項再予聲請人、代理人、檢察官或被告等人陳述意見之必要，附予敘明。

五、綜上所述，聲請人雖以前開情詞聲請准許提起自訴，惟前開不起訴處分及駁回再議理由暨事證，業經本院調閱前開卷證核閱屬實，而前揭聲請准許提起自訴之理由，針對被告涉犯行使偽造私文書罪之部分，均經檢察官於前開不起訴處分書及駁回再議之處分書內詳細論列說明，核與全案偵查卷內現有之卷證資料，並無不合，卷內復查無其他積極證據足資證明被告確有聲請人所指之犯嫌，原檢察官及智財分署檢察長分別予以不起訴處分及駁回再議之處分，均無不當，亦無違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，聲請准許提起自訴意旨猶執前詞，指摘原不起訴及駁回再議聲請理由不當，且所執陳之事項亦不足推翻原不起訴處分及駁回再議之理由，揆諸前揭說明，此部分聲請准許提起自訴並無理由，應予駁回。

六、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 彭志崴
法 官 林昱志
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
書記官 吳文彤