臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,113,訴,51,20240729,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決
113年度訴字第51號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 蕭韋倫


指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第15036號），本院判決如下：

主 文

丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。

扣案如附表二編號1至6、編號8所示之物，均沒收。

事 實丙○○知悉4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有純質淨重5公克以上，並預見毒品咖啡包乃任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，竟基於販賣第三級毒品以營利、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，於民國112年7月6日0時至1時許，在高雄市楠梓區加工區附近之撞球場，向真實姓名不詳、綽號「小黑」之成年人，購得如附表二編號1至4所示之摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包281包及如附表二編號5所示之第三級毒品愷他命52包，嗣丙○○與「小黑」共同基於上開犯意聯絡，自同日9時47分許起，由丙○○與「小黑」以「小黑」給蕭偉倫之如附表二編號8所示之IPhone XS手機連結網際網路登入通訊軟體微信後，陸續透過微信推播功能，散布如附表一所示之販賣毒品廣告訊息，藉此向不特定之人兜售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命。

嗣丙○○於112年7月7日19時7分許，在位於高雄市○○區○○路00○00號後方停車場之車牌號碼000-0000號（起訴書誤載為ACZ-3711號，應予更正）自小客車上休憩時，遭員警盤查，並當場於車內扣得如附表二所示之物，始查知上情。

理 由

壹、程序部分本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告丙○○及辯護人於本院審判程序時，均同意有證據能力（本院卷第111頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

貳、實體部分

一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（偵卷第69至74頁，本院卷第42、110頁），並有高雄市政府警察局仁武分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷第27至33頁）、現場暨扣押物照片（警卷第37至43頁）、高雄市政府警察局少年警察隊112年12月11日職務報告（偵卷第59至63頁）、112年12月18日職務報告（偵卷第75至79頁）及113年1月8日職務報告暨手機鑑識資料（偵卷第81至104頁）在卷可稽，且有如附表二所示之物扣案可佐。

另附表二編號1至5所示之毒品咖啡包281包及愷他命52包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果詳如附表二編號1至5之鑑定結果欄所示，有該局112年9月14日刑理字第1126025883號鑑定書（偵卷第47至49頁）在卷可稽，是附表二編號1至5所示之毒品咖啡包281包及愷他命52包，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品無誤，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

二、又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。

況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

且依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。

查被告於本院審理中供稱：我本次購入之毒品咖啡包及愷他命總價為新臺幣（下同）6至8萬元，毒品咖啡包及愷他命之單價我不知道，但交易總價超過6萬元，我有付一半毒品的價金給「小黑」等語（本院卷第43、116頁），可知被告係以有償方式向「小黑」購得本案扣得之毒品咖啡包281包及愷他命52包，衡諸常情，被告倘非有利可圖，自無甘冒被查緝科以重刑之風險，而透過微信推播功能，散布如附表一所示之販賣毒品廣告訊息，藉此向不特定之人兜售本案扣得之毒品咖啡包及愷他命之理，是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定，堪認被告本案犯行確有營利之意圖無訛。

綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭犯行，已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠查扣案如附表二編號1至4所示之毒品咖啡包共281包，經自其中各抽取1包鑑定後，均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有前述鑑定書在卷可參，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，足見被告所欲販賣之毒品咖啡包確實係於同一包裝內含有二種第三級毒品成分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品。

㈡按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；

至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；

然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。

經查，被告於偵查及本院審理中供稱：我跟「小黑」一起PO如附表一所示之販賣咖啡包及愷他命廣告訊息，該等廣告訊息是「小黑」傳送到IPHONE XS工作機，再用工作機傳送到微信等語（偵卷第71頁，本院卷第44頁），核與IPHONE XS手機鑑識微信推播內容相符（偵卷第75至79、81至84頁），堪認被告與「小黑」確有利用微信推播功能，對不特定多數人散布如附表一所示之販賣毒品廣告訊息，揆諸上開說明，應認已達著手販賣之階段。

㈢核被告所為，就附表二編號1至4所示物品部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，就附表二編號5所示物品部分，則係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

又附表二編號1至5所示之毒品咖啡包281包及愷他命52包，經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約48.03公克及第三級毒品愷他命驗前總純質淨重約86.56公克等情，已如前述，是被告持有純質淨重5公克以上第三級毒品，固堪認定，惟此低度行為，應分別為其前揭販賣混合二種以上第三級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

起訴書認被告本案涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，容有未洽，惟因起訴之基本事實同一，且經本院對被告踐行告知義務（本院卷第110、111頁），無礙被告及辯護人訴訟防禦權之行使，復經檢察官當庭更正本件所犯法條為毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，自無庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，併此敘明。

㈣據被告於偵查及本院審理中之供述，「小黑」除提供本件扣得毒品咖啡包281包及愷他命52包供被告販賣外，更與被告一同使用如附表二編號8所示之IPhone XS手機，以通訊軟體微信散布如附表一所示之販賣毒品廣告訊息（偵卷第70至71頁），足認「小黑」有參與被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪之犯罪構成要件行為。

是被告與「小黑」間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈤被告以一行為同時觸犯前開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

㈥被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。

㈦被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

又被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因被告遭員警盤查而止於未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依同法第71條第1項規定先加重後遞減其刑。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通之違禁物，對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，且4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命均為政府列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟漠視毒品之危害性，僅為圖一己私利而透過網路著手販賣混合二種以上第三級毒品之咖啡包及第三級毒品愷他命藉以牟利，且被告販入之毒品咖啡包及愷他命數量非少，所為殊值非難，惟念及被告坦承犯行之犯後態度，其如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行，兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度及家庭生活暨經濟狀況(因涉及隱私，故不予揭露，本院卷第116頁)，以及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈨至於被告及其辯護人固請求為緩刑之宣告，然被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之宣告刑已逾有期徒刑2年，顯與刑法第74條第1項得為緩刑之要件不符，自無從對被告為緩刑之宣告，併此敘明。

四、沒收㈠附表二編號1至4所示之毒品咖啡包，均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，附表二編號5之愷他命則含有第三級毒品愷他命成分，核屬違禁物，而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，自應依刑法第38條第1項規定沒收之。

至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

㈡附表二編號8所示之IPHONE XS手機係供被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行所用之物，業據被告於偵查及本院審理中供承在卷（偵卷第72頁，本院卷第44頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢擴大利得沒收⒈毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」

為擴大利得沒收規定。

依其立法說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。

為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。

所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。

因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。

換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同。

至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，以及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院111年度台上字第791號判決意旨參照）。

⒉被告雖於偵查及本院審理中供稱：車上現金68,800元是我之前做鐵工賺的錢，這些錢原本存放在家裡，我當時是準備要拿去買自己要施用之毒品等語（偵卷第70頁，本院卷第44頁），然查，附表二編號6所示之現金68,800元，係與附表二編號1至5所示之毒品同時自被告駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車內扣得，而與被告所欲販賣毒品之放置地點有緊密關聯。

參以被告於本院審理中自陳本案查獲當時沒有工作（本院卷第44頁），可知其當時並無固定之收入來源，是否會準備上述高額款項購入毒品以供自己施用，實屬可疑。

又被告曾使用附表二編號8所示之IPHONE XS手機，以微信推播功能，對不特定多數人散布如附表一所示之販賣毒品廣告訊息乙節，業經本院認定如前，另被告遭員警查獲前，曾持附表二編號8所示之IPHONE XS手機，於其與暱稱「揚」之人之通訊軟體TELEGRAM對話中，輸入「A 1×30 3×12 5×10 A共 B 小熊維尼50 小小兵66 水蜜桃66 葡萄飲 B共 加油1000 信封袋100 實收65300」等文字訊息（警卷第43頁），被告就暱稱「揚」為何人、上述文字訊息所指何意等節，曾於偵查及本院審理中供稱：「揚」就是小黑，「A」是愷他命，「B」是咖啡包。

「1×10 3×3 5×2」是指1克10包、3克3包、5克2包等語（偵卷第70頁，本院卷第43頁），顯見上述文字訊息與毒品數量相關。

復經員警對附表二編號8所示之IPHONEXS手機進行鑑識後，查得被告與「小黑」之通訊軟體TELEGRAM對話紀錄，被告與「小黑」之對話多為關於毒品數量、地址、補貨數量、金額等內容（偵卷第85至104頁），被告更曾向「小黑」表示：我這裡的錢69900等語（偵卷第97頁），足認附表二編號6所示之現金68,800元極有可能係被告其他販毒行為所得之價金，依前揭說明，自應依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收。

㈣另附表二編號7所示之IPHONE12 Pro手機，依卷內證據尚無證據證明與被告本案犯罪相關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
刑事第一庭 審判長 法 官 陳君杰
法 官 林婉昀
法 官 陳姿樺
（原定宣判日為113年7月26日，適逢颱風停止上班延期至次一上班日宣判。）
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
書記官 吳宜臻
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百5十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號 販毒廣告訊息 備註 1 「外國進口妞」 「1號 No.1600 」 「3號 No. 4500 」 「1號 No.7000 」 「外國進口妞」意指愷他命 「1號 No.1600」意指1公克售價1,600元 「3號 No.4500」意指3公克售價4,500元 「1號 No.7000」意指5公克售價7,000元 「深藏洋酒」 「小小兵」 「小熊維尼」 「Cc 葡萄飲」 「蜜桃優格」 本案扣得之毒品咖啡包款式 2 「現實優惠來啦」 「買五送2」 「買十送3」 「買20送5」 意指購買一定數量毒品咖啡包，就贈送毒品咖啡包 「買5送2」意指買5包送2包 「10送3」意指買10包送3包 「20送5」意指買20包送5包 3 「進口仙女」 「1節＄1600 」 「3節＄4500 」 「5節＄7000 」 「進口仙女」意指愷他命 「1節＄1600」意指1公克售價1,600元 「3節＄4500」意指3公克售價4,500元 「5節＄7000」意指5公克售價7,000元 珍藏美酒 「款式1.小小兵」 「款式2.小熊維尼」 「款式3.Cc 葡萄飲」 「款式4. 蜜桃優格」 本案扣得之毒品咖啡包款式 4 「珍藏美酒」 「買5送2」 「10送3」 「20送5」 「珍藏美酒」意指毒品咖啡包 「買5送2」意指買5包送2包 「10送3」意指買10包送3包 「20送5」意指買20包送5包
附表二：
編號 扣案物名稱及數量 鑑定結果 備註 1 小熊維尼圖案包裝之毒品咖啡包50包（驗前總毛重228.62公克，包裝總重約58.90公克，驗前總淨重約169.72公克） ①50包抽驗1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，檢驗前淨重4.25公克，檢驗後淨重3.56公克，純度約4% ②推估編號A1至A50均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約6.78公克 內政部警政署刑事警察局112年9月14日刑理字第1126025883號鑑定書（偵卷第47至49頁） 2 葡萄圖案包裝之毒品咖啡包86包（驗前總毛重374.28公克，包裝總重約104.44公克，驗前總淨重約269.84公克） ①86包抽驗1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，檢驗前淨重3.15公克，檢驗後淨重2.29公克，純度約5% ②推估編號B1至B86均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約13.49公克 內政部警政署刑事警察局112年9月14日刑理字第1126025883號鑑定書（偵卷第47至49頁） 3 水蜜桃圖案包裝之毒品咖啡包66包（驗前總毛重229.14公克，包裝總重約83.80公克，驗前總淨重約145.34公克） ①66包抽驗1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，檢驗前淨重1.38公克，檢驗後淨重0.95公克，純度約14% ②推估編號C1至C66均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約20.34公克 內政部警政署刑事警察局112年9月14日刑理字第1126025883號鑑定書（偵卷第47至49頁） 4 小小兵圖案之毒品咖啡包79包（驗前總毛重336.82公克，包裝總重約89.23公克，驗前總淨重約247.59公克） ①79包抽驗1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，檢驗前淨重3.78公克，檢驗後淨重3.07公克，純度約3% ②推估編號D1至D79均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約7.42公克 內政部警政署刑事警察局112年9月14日刑理字第1126025883號鑑定書（偵卷第47至49頁） 5 愷他命52包（驗前總毛重118.58公克，包裝總重約16.74公克，驗前總淨重約101.84公克） ①52包抽驗1包，檢出第三級毒品愷他命成分，檢驗前淨重2.69公克，檢驗後淨重2.51公克，純度約85% ②推估編號E1至E52均含第三級毒品愷他命之驗前總純質淨重約86.56公克 內政部警政署刑事警察局112年9月14日刑理字第1126025883號鑑定書（偵卷第47至49頁） 6 新臺幣68,800元 7 IPHONE12 Pro手機1支（含SIM卡，門號：0000000000，IMEI：000000000000000） 8 IPHONE XS手機1支（含中國聯通網卡，IMEI：000000000000000） 螢幕破損