臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,105,易,798,20170501,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度易字第798號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 胡文斌
選任辯護人 張介鈞律師
被 告 胡文錦
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2018號、105年度調偵字第122號），本院判決如下：

主 文

胡文斌犯傷害罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘部分（即被訴傷害許○○部分）無罪。

胡文錦犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘部分（即被訴傷害陳○○部分）無罪。

事 實

一、胡文斌、胡文錦係兄弟，胡文錦居住在高雄市○○區○○街000巷0號，與居住在高雄市○○區○○街000巷00號之許○○是鄰居。

緣許○○飼養的狗於104年8月15日20時57分前數分鐘，跑到胡文錦位在高雄市○○區○○街000巷0號住處吠叫，胡文錦持雨傘將狗趕出去，並將雨傘丟向狗，惟未丟中，許○○見狀即騎機車至○○街000巷0號前與胡文錦發生爭執，胡文錦打電話叫其兄胡文斌返家，胡文錦之父胡○○以手推許○○肩膀，請許○○回去未果，胡○○便走至○○街000巷00號前請許○○之友人陳○○帶許○○離開，陳○○因見胡○○推許○○肩膀，即與胡○○發生爭執，適駕車返家之胡文斌見狀，即至○○街000巷00號前，基於傷害人身體之犯意，徒手毆打陳○○，致陳○○因而受有左眼鈍挫傷、頭部外傷之傷害。

胡文錦原在其0號住處前與許○○爭吵，見狀跑至00號前拉開陳○○、胡文斌，許○○亦騎機車駛至，胡文錦可預見以腳踢踹許○○所騎乘之機車，可能使該機車倒地，讓乘坐其上之許○○受傷，竟仍基於縱許○○因之人車倒地受傷亦無違其本意之傷害犯意，見許○○騎機車駛至○○街000巷00號前時，以腳踢踹許○○所騎乘之機車，致許○○因而重心不穩人車倒地，而受有左小腿挫傷併擦傷之傷害。

二、案經陳○○、許○○訴由高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

本案被告胡文斌及其辯護人、被告胡文錦於準備程序中主張證人即告訴人陳○○、許○○於警詢、檢察事務官偵訊中之證述屬審判外之陳述，不具有證據能力等語（見本院易字卷第64頁）；

經查，本院審酌證人陳○○、許○○於警詢及檢察事務官調查中陳述關於被告胡文斌、被告胡文錦如何傷害之細節及與證人胡○○間爭執之情形，與渠等在本院審理時證述內容有部分不同，再警詢、檢察事務官詢問筆錄有部分內容係渠等於本院審理時所未陳述，是渠等在警詢中、本院審理所為之證述應認有前後陳述不符而有實質性差異。

再本院審酌渠等於警詢、檢察事務官詢問之時間較接近案發時間，而該等筆錄內容，係經渠等確認無訛後始簽名，且確認係渠等自由意識下所為之陳述，是渠等先前於警詢中之陳述，距本件事發時間較近，對於案情記憶較為清晰、深刻，亦無不當取供之情形，反觀本院審理時證人許○○證稱：我忘記是哪一腳受傷等語（見易卷第47頁），證人陳○○於檢察事務官詢問時證稱：一開始我下來時，是看到機車停在胡文錦家前面，許○○在跟他們理論，後來我上樓拿手機，再下來時，機車已經停回許○○家前了等語（見偵二卷第13頁），於本院審理時證稱：（問：你打電話叫警察之後下來這時候你在17號，胡○○是到你家去還是你回到9號？）我下來看到的時候，胡○○跟許○○已經在他家隔壁，不是在9號了等語（見易卷第40-41頁），足見本院審理時距離案發較久，確實使前揭證人記憶模糊，故渠等於警詢、檢察事務官詢問中所為與本院審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程均無瑕疵，且均與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認渠等於警詢、檢察事務官詢問時之陳述，均符合刑事訴訟法第159條之2之情形，均有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本判決所引用之證據資料（含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），被告胡文斌及其辯護人、被告胡文錦等人於言詞辯論終結前，均未就其他本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

貳、實體方面

一、被告胡文斌傷害告訴人陳○○部分：訊據被告胡文斌固坦認於事實欄所載時、地出手毆打告訴人陳○○，致告訴人陳○○受傷等情，惟否認有何傷害之犯行，辯稱：伊係因告訴人陳○○傷害伊父親胡○○，始出手打陳○○，伊是基於緊急避難云云。

經查：

（一）被告胡文斌於上揭時、地，徒手毆打告訴人陳○○，致告訴人陳○○受有左眼鈍挫傷、頭部外傷之傷害等事實，業據被告胡文斌於本院審理時供認不諱（見易卷第102頁），並經證人即告訴人陳○○（見警一卷第18-20頁、偵二卷第13頁、易卷第36-43頁）、證人許○○（見警一卷第12 -14頁、偵二卷第12-13頁、易卷第43-50頁）於警詢、檢察事務官詢問時、本院審理時證述、證人即被告2人之父胡○○（見易卷第51-56頁）、證人即被告胡文斌之友人林○○（見易卷第56-60頁）於本院審理時證述明確，復有陳○○之高雄榮民醫院104年8月15日診斷證明書1份（見警一卷第26頁）、高雄市政府警察局105年12月26日高市警勤字第10538821300號函附勤務指揮中心報案紀錄單2紙及報案錄音光碟1片（見易卷第31-34頁）在卷可憑，此部分事實，堪以認定。

（二）被告胡文斌徒手毆打告訴人陳○○之舉具有違法性：1.正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去後之報復行為，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。

又因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。

但避難行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第24條第1項定有明文。

是緊急避難行為須自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危險之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件，最高法院著有24年上字第2669 號判例可資參照。

2.被告胡文斌雖辯以：當時係因告訴人陳○○傷害伊父親胡○○，始出手打陳○○，伊是基於緊急避難云云，然此節為告訴人陳○○否認在案，陳○○於警詢時證稱：「之後對方的父親推我朋友許○○，我於是趕緊制止，在過程中被對方本人以及其哥哥毆打頭部以及眼睛，造成傷害。」

等語（警一卷第19頁）；

於檢事官詢問時稱：「胡文錦父親推許○○，我就叫他父親不可以這樣推人，胡文斌、胡文錦就徒手毆打我頭部，我就倒地成傷。」

等語（偵二卷第13頁）；

於本院審理時證稱：「我下來看到胡○○在推許○○，我跟他說你不能這樣推人，他爸爸就衝上來說怎樣，我說怎麼怎樣，他們兄弟兩個就衝上來打我。

（問：他爸爸先上來問你怎樣怎樣的時候有何動作？）推我、擠我、用胸部頂我。

我就回說什麼怎樣。

接下來胡文斌先從後面跳出來揍我第一拳。」

等語（易卷第37-38頁），而證人胡○○於本院審理時證稱：「我就回到她家門口說：先生麻煩一下，你有報警等警察來處理就好，把那個小姐叫回來她又不回來，後來我說那個女人差不多要發瘋了，陳○○就出來就把我手一推還打我，剛好我大兒子回來看到我被打，就去把陳○○拉開來，陳○○反手就打我兒子，衝突就起來了。

陳○○還打我，他推過來時我就手抱頭（呈雙手抱頭姿勢），他手在我脖子這邊，他就一直打我。

（問：你接近他時，他手是怎麼揮？）用左手手肘揮到我脖子，我就手抱起頭來他就打我。

（問：手抱起來之後他怎麼打你？）他想要打我的頭，我就用手抱緊我的頭，當時我手稍微有一點點受傷沒有很嚴重，老人家為了一隻狗的事情沒有去驗傷，是小事情而已，沒有想到會搞到這樣子。」

等語（易卷第51頁背面、第52頁），可知雖胡○○與陳○○間先有爭執，然依告訴人陳○○受傷部位不只一處暨該傷勢型態，及被告胡文斌係徒手揮打告訴人頭部數下觀之，難認被告胡文斌係出於抵擋告訴人陳○○攻擊之防衛目的所為；

且縱如被告胡文斌所言，告訴人陳○○有先以手揮胡○○脖子之情事，胡○○所遭受之身體危害，業屬已發生之過去危害，被告胡文斌竟揮拳毆擊告訴人陳○○之頭部數下，核非單純出於防衛意思所為必要排除之反擊行為，而係另行出於傷害之意思而為前揭傷害犯行，已甚炯然，且亦非屬「非侵害他人法益別無救護之途」的情形，揆諸前揭說明，殊與緊急避難之要件有別，則被告胡文斌前開之舉即無從主張正當防衛或緊急避難以阻卻違法，被告胡文斌所辯，核無可採。

（三）綜上，本案事證明確，被告胡文斌傷害告訴人陳○○之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、被告胡文錦傷害告訴人許○○部分：訊據被告胡文錦固坦認於事實欄所載時、地，見許○○騎機車駛至，以腳踢踹告訴人許○○騎乘之機車，致告訴人許○○人車倒地受傷等情，惟否認有何傷害之犯行，辯稱：伊係因告訴人許○○騎車要撞伊，伊基於反擊，伊在拉打起來的胡文斌、陳○○2人，拉開當時許○○騎車衝過來，伊轉身過來，如果不是伊爸爸提醒伊，伊就要被撞到了，伊是正當防衛云云。

經查：

（一）被告胡文錦於上揭時、地，以腳踢踹告訴人許○○騎乘之機車，致告訴人許○○人車倒地，受有左小腿挫傷併擦傷之傷害等事實，業據被告胡文錦於本院審理時供承在卷（見審易卷第61頁、見易卷第102頁），並經證人即告訴人許○○（見警一卷第12-14頁、偵二卷第12-13頁、易卷第43-50頁）、證人陳○○（見警一卷第18-20頁、偵二卷第13頁、易卷第37-43頁）於警詢、檢察事務官詢問時、本院審理時證述、證人即被告2人之父胡○○（見易卷第51-56頁）、證人即被告胡文斌之友人林○○（見易卷第56-60頁）於本院審理時證述明確，復有許○○之高雄榮民醫院104年8月15日診斷證明書1份在卷可憑（見警一卷第25頁），此部分事實，堪以認定。

（二）按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。

被告胡文錦雖以前詞置辯，惟被告胡文錦為68年出生，高職畢業，為智識正常之成年人，當知如踢踹他人行駛中之機車，可能造成對方因重心不穩而傾倒於地上，而致對方成傷，竟猶為上開行為，足認依被告胡文錦之主觀，縱其行為造成告訴人許○○之傷害，亦不違背其本意，被告胡文錦確有傷害之不確定故意至明。

（三）雖告訴人許○○於警詢及本院審理中均指稱：當日伊係牽機車，被告用腳踹伊身體致伊腳受傷等語。

惟查：1.告訴人許○○於警詢中證稱：「當時我並沒有發動機車，車子是用牽的。

我並沒有攻擊對方，反倒是對方從我背後用腳踹我導致我左腳受傷。」

等語（見警一卷第16頁）；

於檢事官警詢中證稱：「胡文錦以腳踹我後腰，我當時正在牽車，要進入屋內就被胡文錦踹倒，導致左小腿受傷。

（問：你有無騎車衝撞胡文錦？）沒有。

我根本沒有發動機車，他們打完陳○○，我就把停在門口的機車要牽進屋內，就被他們給踹倒。

（問：為何要在那時候牽機車？）我本來要帶狗出門買汽水，發生這件事情，我不想要出門，所以才把機車牽進去。」

等語（見偵二卷第13頁）；

於本院審理時證稱證稱：「（問：妳後來為何會跌倒？）後面我印象中好像是警察來到巷口，我不是很確定，因為當時很混亂我車子停在我們家，我想要把車移到旁邊因為我怕有車出入會用到，我狗栓進來的時候他們還在罵，然後我把車子移到旁邊時，胡文錦就出腳從我後腰把我踹倒，我在牽摩托車沒有防備他就從我右後側踹下去。

（問：妳本來停好，妳跌倒的時候是妳在移車時？）對，我是隨便停，可是我不是停在我應該停的地方，那是汽車會通過的（問：他踢妳哪裡？）踢我我右後腰。

問：他是踢車還是踢妳的人？）踢我的人，從我腰跟屁股中間用力踢下去。

（問：是否能描述他踹妳腰部時妳是如何倒地？）我要踩中柱時他踹我，車子往右邊倒我站在車子左側，我就這樣摔過去不知道為什麼左腳就有點撞到摩托車，小小的一個瘀血、擦傷。

（問：是否有跪到地上或倒在機車上？）我一點倒在機車上可是我雙膝沒有著地，就是我自己去靠到我的車。

（問：人趴在摩托車上面？）對。

（問：妳除了左小腿有擦傷之外是否還有其他傷勢？）沒有。

（問：被踹到腰的地方有無受傷？）沒有，因為他也沒有踢很大力，他只是稍微踹一下讓我重心不穩。

（問：他從後面踢妳是踢在左邊臀部？）我只知道他踢我後腰與臀部之間，我不是很確定他踢哪裡。

（問：妳為何可以確定是用腳？）不然是手嗎？我真的不曉得，反正就是他在我後面就對了。」

等語（見易卷第45-47頁），是告訴人許○○就其被踢踹之位置係後腰、右後側或後腰與臀部之間，係被用力踢下去或沒有被踢很大力，係其牽車、移車或踩中柱時遭踹，前後已有指述不一歧異矛盾之處。

且就告訴人自陳其除了左小腿有擦傷之外沒有其他傷勢，則若告訴人許○○果被人用力踢踹後腰豈有完全無任何傷痕之理，是告訴人之指述顯有可疑，是被告胡文錦供稱其係踢踹告訴人許○○騎乘之機車致告訴人人車倒地成傷乙節應堪採信。

2.證人即被告之父胡○○於本院審理中結證稱：胡文斌、陳○○打起來以後，我小兒子胡文錦就從家門口跑出來，要去把他拉開，後來那個女孩子在我家門口騎摩托車，差不多15公尺的距離騎很快當武器碰過來，我看到說車子來了，好在我小孩子有稍微閃一下，如果沒有閃開我兒子被摩托車撞死也不一定，後來我小孩子跌倒以後爬起來手腳俐落把她推到旁邊空地，那女孩子就受傷了。」

等語（見易卷第51頁背面），證人即隨同被告胡文斌返家之友人林○○於本院審理中結證稱：伊當時大概站在11、13號中間，...後來胡文錦又跑出來，許○○好像從9號騎摩托車往她們家方向騎，胡文錦用手跟腳推摩托車，然後兩個人就倒了，機車也倒了，胡文錦也往後倒。」

等語（見易卷第58-60頁），且依卷附許○○之診斷證明書診斷欄載「左小腿挫傷併擦傷」之傷勢，告訴人許○○若係於牽車之過程中遭被告胡文錦踢倒，則位於機車同側之右腳應同亦受有傷害，然本件告訴人許○○所受傷害卻集中於左腳，右腳並無任何傷害，此恰與證人胡○○、林○○所證述，告訴人許○○係騎乘機車時倒地而受傷之語互核一致，是告訴人應係騎乘機車時遭被告胡文錦踢機車後跌倒而受傷，應堪認定。

（四）被告胡文錦以腳踢踹告訴人許○○騎乘之機車之舉具有違法性：被告胡文錦辯稱：告訴人許○○騎車衝撞伊，伊係基於正當防衛，而出腳踢踹告訴人許○○之機車等語，然告訴人許○○否認騎機車衝撞被告胡文錦，而被告胡文錦於檢察事詢問時供稱：我看到陳○○及胡文斌在許○○家門口推擠拉扯，我就過去想把胡文斌拉開，許○○就騎機車從我的住處前騎到她家17號前，我以為她要撞我，所以我就踢她的機車，然後她就摔倒了，我踢機車的時候自己跌倒造成我的膝蓋受傷。」

等語（見偵二卷第17頁背面），則被告胡文錦以為許○○要衝撞自己，係其臆測之詞，已難憑採；

況被告胡文錦若真係恐告訴人許○○撞及自己，則其眼見告訴人許○○有危險騎乘機車動作時，理應迅速閃避，而非踢踹機車，是被告胡文錦踢踹告訴人許○○機車之行為，核非單純出於防衛意思所為必要排除之反擊行為，而係另行出於傷害之意思而為前揭傷害犯行，已甚炯然，揆諸前揭說明，殊與正當防衛之要件有別，則被告胡文錦前開之舉即無從主張正當防衛以阻卻違法，是被告胡文錦所辯，核無可採。

至被告胡文錦所稱：自己也有受傷之情，與被告胡文錦於本案中是否成立犯罪無涉，且被告胡文錦以告訴人許○○於前開時、地騎機車衝撞被告胡文成傷而提起告訴，然因並無證據證明告訴人許○○有傷害被告胡文錦之事實，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，此有該檢察署檢察官105年度偵字第2018、5318號、官105年度調偵字第122號不起訴處分書在卷可查（見偵三卷第30-31頁），是被告胡文錦受傷部分，已逾本院須於本案審理之範圍，即未於本案中就此論駁，附此敘明。

（五）綜上，本案事證明確，被告胡文錦傷害許○○之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告胡文斌、胡文錦所為，分別係犯刑法第277條第1項傷害罪。

（二）本院審酌被告胡文斌僅因細故，不思以理性方式溝通解決，竟以前揭方式實施傷害犯行，造成告訴人陳○○受有上述之傷勢，其犯罪之動機、目的及手段洵非可取，且迄未與告訴人陳○○達成和解；

被告胡文錦僅因告訴人許○○騎機車向其所立位置駛至，即踢踹鄰居即告訴人許○○所騎乘之機車，使告訴人許○○人車倒地，受有左腳挫傷併擦傷之傷害，行為容有不當，且迄未與告訴人許○○達成和解，惟念被告胡文錦並無刑案前科資料；

被告胡文斌僅曾於95年間因違反動產擔保交易法案件，經法院判處拘役50日之前科，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，兼衡被告胡文斌教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況為小康、職業為自己開加工廠；

被告胡文錦自陳為高職畢業之教育程度，家境普通、職業為幫人做工等具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準，以資警惕。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告胡文斌、胡文錦於104年8月15日20時58分許，在高雄市○○區○○街000巷00號前，因細故與許○○及許○○之友人陳○○發生口角爭執，竟基於傷害人身體之犯意聯絡，由胡文斌徒手毆打陳○○，胡文錦則以腳踢踹許○○所騎乘之機車，致許○○倒地，陳○○因而受有左眼鈍挫傷、頭部外傷之傷害，許○○則受有左小腿挫傷併擦傷之傷害。

因認被告胡文斌對許○○、被告胡文錦對陳○○亦涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。

再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

三、又按「起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。

然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。

此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；

反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。

於後者之情形，法院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生上揭所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分。」

、「起訴事實有無實質上或裁判上一罪關係，法院應依起訴之全部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束。

例如檢察官就甲、乙兩事實以其係實質上一罪或裁判上一罪提起公訴，第二審法院依起訴之全部犯罪事實予以觀察之結果，認甲、乙兩部分事實顯然係屬實質上數罪，且甲事實部分犯罪已經證明，乙事實部分行為不罰或犯罪不能證明，則第二審法院自應就甲、乙兩部分事實，於主文內分別明白諭知有罪與無罪之判決，始為適法，其於判決理由內說明乙事實部分不另為無罪之諭知，固屬違法，然究難謂第二審未對之為無罪之裁判，茍檢察官對該部分可分之判決未據上訴，應認被告之上訴，其移審之效力不及於不另為無罪諭知之乙事實。」

（最高法院100年度台上字第4890號、103年度台上字第120號判決參照）。

四、公訴意旨認被告胡文斌對許○○、被告胡文錦對陳○○亦涉犯傷害罪嫌，無非係以：(1)告訴人陳○○、許○○之指訴、(2)被告胡文斌、被告胡文錦於警詢及偵查中之供述及部分自白、(3)高雄榮民總醫院診斷證明書2份等，資為其論據。

五、訊據被告胡文斌堅決否認有何傷害許○○之犯行，辯稱：伊沒有看到胡文錦與許○○的部分等語。

辯護人為胡文斌辯護稱：依當時情形，胡文斌無從知悉胡文錦踢踹許○○之機車，並無與胡文錦有犯意聯絡等語。

訊據被告胡文錦堅決否認有何傷害陳○○之犯行，辯稱：伊看到胡文斌與陳○○他們在打架，伊過去把他們拉開，拉開當時，伊父親說有車子，伊轉頭看到許○○騎車過來，我就用腳把車子踢開，伊才會跌倒在地上，陳○○說我打他，我把我哥哥拉開後就等警察了，伊根本沒有動手等語。

經查：

（一）按被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。

故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決參照）。

（二）被告胡文錦被訴共犯傷害陳○○部分：1.證人即告訴人陳○○於警詢時陳稱：「對方的父親推我朋友，我於是趕緊制止，在過程中被對方本人以及其哥哥毆打頭部以及眼睛，造成傷害。」

等語（警一卷第19頁）；

於檢事官詢問時稱：「胡文錦父親推許○○，我就叫他父親不可以這樣推人，胡文斌、胡文錦就徒手毆打我頭部，我就倒地成傷。」

等語（偵二卷第13頁）；

於本院審理時證稱：「我下來看到胡○○在推許○○，我跟他說你不能這樣推人，他爸爸就衝上來說怎樣，我說怎麼怎樣，他們兄弟兩個就衝上來打我。

（問：他爸爸先上來問你怎樣怎樣的時候有何動作？）推我、擠我、用胸部頂我。

我就回說什麼怎樣。

接下來胡文斌先從後面跳出來揍我第一拳，然後胡文錦第二拳，第一拳就是這樣從這邊打過來（以左手揮左臉），眼鏡飛掉後，看到胡文錦也打過來（以右手揮右臉）。

（問：你是否還記得胡文斌、胡文錦各打你幾下？）不曉得，因為我倒在地上有喊我中風過不要打我頭，可是他們硬打我頭還拖起來再打。

（問：兩個人一起？）對，因為出手就知道不是一個人，就是有一直被打。」

等語（易卷第37-38頁），證人胡○○於本院審理時證稱：「我就回到她家門口說：先生麻煩一下，你有報警等警察來處理就好，把那個小姐叫回來她又不回來，後來我說那個女人差不多要發瘋了，陳○○就出來就把我手一推還打我，剛好我大兒子回來看到我被打，就去把陳○○拉開來，陳○○反手就打我兒子，衝突就起來了。

打起來以後我小兒子就從家口跑出來要要去把他拉開，後來許○○在我家門口騎100cc以上的摩托車，差不多15公尺的距離騎很快當武器碰過來，我看到說車子來了，好在我小孩子有稍微閃一下，如果沒有閃開我兒子被摩托車撞死也不一定，後來我小孩子跌倒以後，爬起來手腳俐落把她推到旁邊空地，那女孩子就受傷了。

陳○○打我，他推過來時我就手抱頭（呈雙手抱頭姿勢），他手在我脖子這邊，他就一直打我。

（問：你接近他時，他手是怎麼揮？）用左手手肘揮到我脖子，我就手抱起頭來他就打我。

（問：手抱起來之後他怎麼打你？）他想要打我的頭，我就用手抱緊我的頭，當時我手稍微有一點點受傷沒有很嚴重，老人家為了一隻狗的事情沒有去驗傷，是小事情而已，沒有想到會搞到這樣子。」

等語（易卷第51頁背面、第52頁）；

證人許○○於本院審理時證稱：「（問：胡○○說怎樣怎樣時有無用怎麼樣的動作碰陳○○？）大家擠在一起我沒有辦法確定他有沒有出手，他媽媽也都在裡面。

有沒有碰到身體我不知道，因為陳○○站在我右後側。

胡文斌第一個出拳。

（問：妳有無看到他打陳○○的哪裡？）他說打他的頭。

（問：妳是否知道他第一拳是打到哪裡？）我沒有看清楚，我知道是胡文斌。

（問：胡文斌先出手，胡文錦何時出手？）接下來就是他，兩個一起。

（問：大概打多久？）我沒辦法確定，因為當時他爸爸、媽媽擋著我，在大小聲，也是有稍微擋到我的視線。」

等語（易卷第44-4 5頁）。

細譯證人陳○○前開證詞，其於本院審理時證稱：胡文斌先從後面跳出來揍伊第一拳，眼鏡飛掉後，看到胡文錦也打過來，嗣伊倒在地上，其係因為出手就知道不是一個人，就是有一直被打。

然證人陳○○被打臉部第一拳後，眼鏡即飛掉，加以案發當時正值夜晚，視線不佳，以當時雙方的位置，證人胡○○原在證人陳○○前方，胡文斌從後面出來打陳○○一拳，被告胡文錦原本在9號住處與證人許○○爭吵，見狀始跑至17號前拉開陳○○、胡文斌，證人許○○隨即騎機車駛至，參以證人陳○○自陳其沒有看到許○○機車倒地之經過等語（易卷第38頁背面），證人許○○之視線被胡○○及被告2人之母擋住，則證人陳○○於本院審理時指證係被告胡文錦打其第二拳云云，誠非無疑。

再者，本案除告訴人陳○○於本院審理時指述被告胡文錦打其第二拳外，並無其他證據足以補強告訴人陳○○所述為真，是故告訴人陳○○就被告胡文錦如何為傷害犯行之情節，其於警詢及檢察事務官詢問時未證述第二拳係被告胡文錦所打，則其證述非無瑕疵可指，自難僅憑告訴人有瑕疵之單一指述，遽為不利於被告胡文錦之認定。

2.起訴書固認：胡文錦、胡文斌係基於傷害人身體之犯意聯絡，由胡文斌徒手毆打陳○○等語，然證人即被告胡文斌於警詢時證稱：「我當時是剛回到我家，正巧看見對方當事人來我們家理論，並與我父親胡○○拉扯，用手掐住我父親的脖子，我就立刻上前將對方拉開，對方就跌倒在地上，之後對方就準備要打我，我也準備要抵抗的時候，我弟弟就上前將我拉開，對方一位女性就騎車衝撞我弟，讓我弟弟跌到在地上。」

等語（警一卷第9頁），顯見被告胡文斌係出於單獨之傷害犯意而毆打告訴人陳○○，被告胡文錦並無加入被告胡文斌，並將被告胡文斌之行為視為自己行為之意思，而無從以共犯之責相繩之。

（三）被告胡文斌被訴共犯傷害許○○部分：1.證人即告訴人許○○於警詢時陳稱：「對方從我背後用腳踹我導致我左腳受傷。」

等語（見警一卷第16頁）；

於檢事官警詢中證稱：「胡文錦以腳踹我後腰，我當時正在牽車，要進入屋內，就被胡文錦踹倒，導致左小腿受傷。」

等語（見偵二卷第13頁）；

於本院審理時證稱證稱：「胡文錦就出腳從我後腰把我踹倒，我在牽摩托車沒有防備他就從我右後側踹下去。

我只知道他踢我後腰與臀部之間，我不是很確定他踢哪裡。

（問：妳為何可以確定是用腳？）不然是手嗎？我真的不曉得，反正就是他在我後面就對了，他哥哥從頭到尾沒有出手打我。」

等語（見易卷第45-47頁），是就告訴人許○○之左小腿受傷部分，被告胡文斌並無行為之分擔。

2.起訴書固認：胡文錦、胡文斌係基於傷害人身體之犯意聯絡，胡文錦以腳踢踹許○○所騎乘之機車，致許○○倒地，受有左小腿挫傷併擦傷之傷害等語，然證人即被告胡文錦於本院準備程序時供稱：「我聽到我哥哥跟陳○○有爭執，他們打起來我要拉開他們，拉開當時許○○騎車衝過來，我轉身過來，如果不是我爸爸提醒我，我就要被撞到了，我把車子移走，我就跌倒了。」

等語（審易卷第61頁），足認當時胡文斌尚在與陳○○爭執打架中，而許○○突然騎機車駛至胡文錦身旁，胡文錦以腳踢踹許○○之機車，非胡文斌事先得以預見，而與胡文錦有犯意聯絡，亦無證據證明被告胡文斌將被告胡文錦之行為視為自己行為之意思，是無從認定胡文斌為傷害許○○之共犯。

（四）綜上，檢察官所舉之證據，並不足以證明被告胡文錦主觀上有傷害陳○○之犯意，或與被告胡文斌有共同傷害之犯意聯絡；

亦不足以證明被告胡文斌主觀上有傷害許○○之犯意，或與被告胡文錦有共同傷害之犯意聯絡，復無其他積極證據足資證明被告胡文斌對許○○、被告胡文錦對陳○○有此傷害犯行，自不能僅因告訴人陳○○受有左眼鈍挫傷、頭部外傷之傷害，即認被告胡文錦有公訴人所指之共犯傷害陳○○之犯行，亦不能僅因告訴人許○○受有左小腿挫傷併擦傷之傷害，即認被告胡文斌有公訴人所指之共犯傷害許○○之犯行，揆諸前揭法條及最高法院判例意旨之說明，此部分依法自應為無罪判決之諭知。

（五）公訴人雖認此部分與被告2人前開論罪科刑之部分（傷害部分）為想像競合之裁判上一罪之關係，然按刑法第55條牽連犯廢除後，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。

是廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。

而所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。

倘實行者所實行之二行為，無完全或局部之重疊，或行為著手實行階段前後已有明顯區隔，自難論以想像競合犯，而應以數罪併罰加以處斷（最高法院102年度台上字第3160號判決意旨參照）。

查，依起訴書所述被告2人涉犯之傷害犯行，行為著手實行階段前後已有區隔，並無完全或局部之重疊，且二者所侵害者係不同性質之法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，揆諸前開說明，難論以想像競合犯，是認被告2人此部分行為與前開論罪科刑部分之犯行並非係於密切接近時間為之，如被告2人此部分成立犯罪，與前開論罪科刑部分應分論併罰，故爰依前開之說明，自應就被告胡文錦傷害陳○○，被告胡文斌傷害許○○部分為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭勁宏到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 1 日
刑事第五庭 法 官 王惠芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 1 日
書記官 楊馥華
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。