臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,105,訴,871,20170525,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度訴字第871號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 曾清富
選任辯護人 顏宏斌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2804、3133、3134號），本院判決如下：

主 文

曾清富販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年陸月。

附表編號1所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、曾清富知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國104年12月11日，持用0000000000號行動電話與李○○連絡後，於同日12時40分許，在高雄市○○區○○○路000號「全家便利商店」前，以新臺幣（下同）5000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予李○○。

嗣經警於105年7月6日下午1時許，持搜索票至高雄市○○區○○路○○巷00號曾清富住處執行搜索，當場扣得如附表一所示之物。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

(一)偵查中檢察官前之證述被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為偵訊筆錄，性質上屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查辯護人雖表示對於證人李○○於偵查中之證述有意見(見本院卷第88頁)，然證人李○○於偵查中之證述業經具結，並無證據證明顯有不可信之情況，且本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依前開規定自有證據能力。

(二)辯護人主張：被告曾清富於警詢時係因警察告知被告有殘刑不能回去，被告只想到殘刑撤銷，心情不好，會回答警察有拿摻有海洛因的香菸給李○○施用，且警詢筆錄有因錄影設備故障重新錄影之情形，而無法還原被告當時供述內容，因此被告之警詢筆錄有所瑕疵，不得作為被告論罪科刑之依據等語，惟因本判決並未援引被告警詢中之供述作為認定被告有罪之證據，故無庸論述此部分證據之證據能力，附此敘明。

二、訊據被告固坦承有於前揭時、地與李○○見面，李○○有向其表示要拿海洛因，當時其有施用摻有海洛因香菸等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有李○○要求的那麼多毒品，我就轉移話題，後來李○○下車前有跟我借5000元，我拿5000元借他；

李○○是用注射方式施用海洛因，與我的施用方法不同，所以我不會拿摻有海洛因的香菸給李○○試用云云，辯護人則以：監聽譯文無從證明被告確有販賣行為，而證人李○○因涉毒品案件偵辦中，基於趨吉避凶之人性，李○○為邀寬典，有高度妄指之可能，且其於偵查中亦表示「我作證對被告很不好意思，因為是我拜託被告幫我拿毒品」，可見被告並未涉犯販賣毒品等語為被告辯護，經查：

(一)李○○有撥打電話予被告連繫後，嗣於前述時間與被告在上開便利商店外見面，並進入被告車內，向被告表示要向其拿海洛因，雙方言談中有提及關於毒品交易之價格、品質等內容，業據證人李○○於偵查及本院審理時證述在案(見105年度偵字第3134號卷，下稱偵一卷，第18-20頁、本院卷第77-87頁)，並有證人持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及本院勘驗監聽譯文之勘驗筆錄等附卷可憑(見警卷第39-41、53-63頁、本院第49-51頁)，且有附表編號1所示之物扣案可佐，復為被告坦認在案，上開事實應可認定。

(二)證人李○○於偵查中證稱：104年12月10日晚上11時許與被告的通聯，是拜託被告幫我拿毒品，被告要我去高雄再說；

隔日中午12時許那通通聯，是電話忘了掛跟被告在聊天被監聽到；

我有用5000元跟被告買到海洛因；

會從台南到岡山找被告買毒品，是因為找不到我喝美沙冬那裏的藥頭等語(見偵一卷第19-20頁)，是證人於偵查中已明確證述有於上開時、地向被告購得5000元之海洛因；

嗣於本院審理時亦證稱：在上開時、地見面後，先向被告表示幫我出5000元拿海洛因，被告拿摻有海洛因的香菸給我試用，也有拿價值5000元的海洛因給我，之後我有把5000元給被告；

監聽譯文中被告有跟我介紹海洛因的品質，並說這次拿海洛因的藥頭跟之前不同，價格比較便宜，不用跟我拿到這樣意思是錢不用拿這麼多等詞(見本院卷第81頁、83頁、86頁背面、87頁)，是以證人當日有自被告購得價值5000元之海洛因，並有支付5000元之對價予被告乙節，於偵查及本院審理時證述一致在卷。

(三)次查，依當日中午12時37分許，李○○以0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話之監聽譯文被告:喂喂，嘿。

李○○:嘿，哥呀。

被告:再10分鐘，再10分鐘。

李○○:喔。

錄音時間00：31~03：30，陸續有手機與物品摩擦之聲音。

錄音時間03：31~04：38，均無任何聲音。

錄音時間04：39~04：55，有手機與物品摩擦之聲音及「碰」一聲的聲音。

錄音時間05:00李○○:先跟你拿5錢喔，這2天再給你，有方便嗎？被告:半個嗎?半個嗎?李○○:嘿，我找「朝興兄」，「朝興兄」在屏東那邊，差不 多3、4天啊。

被告:不要緊。

李○○:不然我這2天也沒去做工作。

被告:不要緊，在那邊在拿比較便宜。

李○○:蛤?被告:在那邊在拿比較便宜喔，都拿1萬5000的。

李○○:半錢7000。

被告:半錢7000，蛤，你拿那麼好，李○○:這..這我不知道啊，比之前那個還好的，不過我都是 拜托人拿的。

被告:喔。

李○○:「糖仔」有卡好的，1顆不用賣26，不過我聽人說「 糖仔」現跌價了，跌價了。

被告:跌價了喔?李○○:嘿，聽人說26太貴了。

被告:太貴了，現在沒人要跟他買了。

李○○:嘿，你如果以前可能有。

被告:但是你說，你說7000，應該他的東西跟這個沒得比， 我跟你說這個連「朝哥」都說沒有吃過這麼好的，這 批啦。

李○○:好啦好啦。

被告:你來給它試看看啦。

李○○:那完全都沒糖的啊。

被告:你來給它試試看這有沒有糖的啦。

李○○:那也是沒糖的，不過那是2種東西。

被告:你先回去試試看再說啦。

李○○:我在那邊試….被告:我不用給你拿到按奈啦，因為我現在有找到1個人， 他給我的現在也沒有到一半，有空間啦，但不是向 你說的那間便宜，像那間一樣。

李○○:我是有聽說要開始縮了，我是聽人這樣說啦，是不是 真的不知道。

（以上對話李○○之音量均較曾清富大聲，均用台語對話）錄音時間07：05~07：59，持續有手機與物品摩擦之聲音，7分44秒有出現全家便利商店自動門開啟之聲音。

錄音時間08：03~08：48，持續有「呼呼」聲響。

錄音時間08：13，有拉鍊的聲音。

從上開對話中，被告有向李○○表示「但是你說7000，應該他的東西跟這個沒得比，我跟你說這個連朝哥都說沒有吃過這麼好的，這批啦」、「你來給它試看看啦」、「我不用給你拿到按奈啦，因為我現在有找到一個人，他給我的現在也沒有到一半，有空間啦」等用語，參以證人李○○上開於本院審理時之證詞，可見被告係在向證人介紹並保證毒品之品質優良，並可以提供毒品予證人試用，在價錢方面可以給證人優惠等對話內容，足認被告係基於海洛因出售者之立場與證人對話，至為灼然。

是以證人前揭所證稱以有償方式向被告取得5000元之海洛因，應屬有據。

(四)再查，被告於偵查中供稱：我跟李○○說上次給我的海洛因品質不好，我就順手拿手上摻有海洛因的香菸給他說「你試試看我這個，我這個沒摻糖」；

我不知道請人家吃是轉讓，大家都會相請等語(見105年度偵字第11640號卷，下稱偵二卷，第96-97頁)，核與證人前開證述被告有拿摻有海洛因的香菸給我試用等詞相符，故被告當時有提供摻有海洛因之香菸予證人試用乙節，堪可認定。

至於被告辯稱因證人都是用注射方式施用毒品，所以不會拿摻有海洛因的香菸與證人施用云云，除與其上開供承內容及證人證詞均不相符外，亦與證人於本院審理時證述：用注射與吸食2種方式我都有用，用注射方式比較多等語(見本院卷第80頁背面)相違背，可見被告上開所辯，顯係虛詞。

(五)又查，證人雖另證稱：當天是找被告合資購買毒品，由曾清富下車，走到藥頭的車上，向藥頭購買毒品後，再回到車上，拿毒品給我等語(見本院卷第80-82頁)，然證人關於其與被告合資購買毒品之情節則證述：我們有時各出一半的錢，有時一方出的錢比較多，被告買毒品回來後，由被告在我面前分裝毒品，大概看彼此的出資比例去分，我沒有隨身攜帶電子磅秤，所以被告分裝毒品沒有經過秤重等語(見本院卷第85頁)，惟毒品為政府查禁之違禁品，量微價高，尤其是海洛因之交易價格每公克經常高達數千元，此有上開監聽譯文中，被告與證人有提及半錢(約1.875公克)7000等語可證，而證人所稱合資購買後之分裝毒品方式，難以確保分裝後之數量，而與毒品量微價高之情形相矛盾；

再者，被告在上開監聽譯文之對話，係向證人介紹、保證毒品品質優良、可提供試用及價格上之優惠等內容，而屬毒品出售者之立場，也與證人所稱與被告合資，由被告下車向藥頭購買之情形有異，何況，被告亦否認有何與證人合資購買之情形(見本院卷第87頁背面)，因此證人證稱係與被告合資購買乙節，尚不足採信。

(六)另辯護人辯以：證人因涉毒品案件偵辦中，基於趨吉避凶之人性，為邀寬典，有高度妄指之可能等詞，然查證人於105年4月16日遭通緝到案，並經警扣得施用毒品之器具，證人有供出最近一次施用毒品時間為同年月15日，並向警方表示該次施用毒品之來源為綽號「大胖」之人，接著才因警方提示其與被告上開監聽譯文，並詢問該通通話內容是否係交易毒品有無交易成功，始向警方表示該次通話是向「賣玉米」買海洛因，有交易成功，「賣玉米」就是被告等語，此有警詢筆錄可依(見警卷第14-19頁)，是以證人先供出遭緝獲該次施用毒品之來源為「大胖」後，才因警方提示上開監聽譯文，而表示該次通話為向被告購買海洛因，可見證人之所以供出本件被告購買毒品之原由，應非辯護人所稱證人係為邀減刑毒品危害防制條例第17條第1項減刑寬典之適用而供出，且其偵查、本院審理中之證述內容，亦有上開監聽譯文可資補強，所證稱被告有提供海洛因試用之情節，亦與被告偵查中所述相符，均已足以擔保證人證詞之憑性信，是辯護人上開所辯，要非可採。

被告另辯以當天是證人向其借貸金錢，有借錢給證人，但很生氣離開現場，因為證人每次借錢都不還云云，然證人與被告見面後，係有向被告表示要拿海洛因，業據證人證述在卷，並為被告所坦認，又證人當時居住在臺南市麻豆區，需駕車40-60分始能抵達被告高雄市岡山區住處，此為證人證述在案，並由證人於104年12月10日晚間11時56分許與被告之監聽譯文，證人當時基地台位置在臺南是麻豆區，其先向被告表示有事商量，被告即稱其聽懂了，下來再說，知道甚麼意思等通話經過(見警卷第40頁)，證人雖稱有事與被告商量，但未見被告有先確認證人之目的是否是要向其借貸，即表示其聽懂了，要證人來岡山再說，並無被告所稱不滿證人向其借錢均未償還之情形，反係一再要證人見面再談，證人亦未在通話中說出要與被告商量何事，若證人如被告所稱要借錢之情形，則此項一般常見之借貸行為，證人何需開車來回耗費將近2小時之路程與被告見面後再談，故由被告與證人上開通話不願意在電話中談及證人所稱係為商量何事之情形，恰與從事不法行為者，擔心對話內容偵察機關監聽查知之心態相符，是被告上開所辯，亦非可採。

(七)按海洛因係量微價高之違禁物，且毒品買賣，係屬嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論。

而販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，又販賣海洛因犯行之法定刑度為無期徒刑或死刑，係眾所週知之事實，因此倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理。

從而，舉凡其有償交易，除行為人足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。

查本件李○○係以5000元之代價向被告購得海洛因，而被告亦有向李○○表示「有空間」代表價錢方面可以商量之用語，甚至有提供摻有海洛因之香菸供李○○試用，可見被告確有從中賺取利差之情形，是被告主觀上具有販賣毒品以營利之意圖甚明。

(八)綜上所述，堪認被告上開所辯應非可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查：本件被告販賣第一級毒品之對象僅李○○1人，次數僅1次，販賣之金額非鉅，堪認其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，因認被告販賣海洛因之犯罪情節非重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，如科以最低刑度無期徒刑猶嫌過重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

(三)以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，猶為販賣第一級毒品之犯行，足以使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，及被告否認犯行之犯後態度，另兼衡被告高中畢業之智識程度，販賣毒品之對象僅1人、次數僅1次，及其交易之金額非鉅，再參酌被告犯罪之手段、情節等等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(四)沒收部分： 1、附表編號1所示之物，係被告所有，業據被告供述在卷，且係供其販賣毒品所用之物，亦有上開通訊監察譯文可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

2、被告販賣海洛因予李○○，獲有犯罪所得5000元，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3、至附表編號2-5所示扣案物品部分，依卷內既有事證，均難認與被告所為本案犯行間，具有何等直接關聯性，皆無諭知沒收之必要，爰不予沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖華君
法 官 劉熙聖
法 官 林新益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 火秋予
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表：扣案物
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│編  │物品名稱及數量                                  │備註      │
│號  │                                                │          │
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│1   │香檳色HTC牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡）   │沒收      │
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│2   │海洛因1包（檢驗前淨重0.274公克，檢驗後淨重0.263 │與本案無關│
│    │公克）                                          │          │
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│3   │摻有海洛因之香菸0.5支                           │與本案無關│
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│4   │白色小米牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張） │與本案無關│
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│5   │門號0000000000號SIM 卡1 張                      │與本案無關│
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