臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,105,侵訴,170,20170502,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度侵訴字第170號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 劉睿鵬(即劉學恒)
選任辯護人 曾嘉雯律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（105年度軍偵字第2號），本院判決如下：

主 文

丁○○犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

事 實

一、丁○○（於民國93年8月9日入營服役，於105年12月30日退伍）基於強制性交之犯意，於104年9月4日20時許，因向代號0000甲000000之女子（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱甲女）諮商關於其個人感情問題，至甲女位於高雄市楠梓區住處（地址詳卷）內，向甲女稱：希望妳可以安慰我、抱抱我等語，甲女拒絕丁○○後，即以手機向友人丙○○傳送LINE訊息表示其有危險。

丁○○見甲女未專心聽其講話，反與他人傳送訊息，因而不滿，便取走甲女手機，甲女欲取回手機，與丁○○發生拉址，丁○○趁機抱住甲女，因未控制好位置卻將甲女推向牆壁，使甲女後腦勺撞到牆壁跌至沙發上，丁○○無視甲女以言語拒絕及腳踢反抗，強行親吻甲女之嘴巴及脖子，並伸手進入甲女上衣T恤內，欲解開甲女胸罩釦子，因甲女奮力抵抗，胸罩釦子始無法解開，丁○○再出手將甲女所穿著之牛仔短褲及內褲脫下至甲女腰間至骨盆部位間。

嗣因甲女母親代號0000甲000000Ａ（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱Ａ女）接到甲女姐妹傳送丙○○臉書訊息後，急忙趕至甲女住處，丁○○聽聞有人敲門，始未繼續對甲女為強制性交犯行而未遂。

二、案經甲女訴由臺東縣警察局臺東分局，並由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

一、程序事項：㈠按現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。

二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪，軍事審判法第1條第2項亦定有明文。

又按現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：七、妨害性自主罪章，陸海空軍刑法第76條第1項第7款明定之。

查被告係於93年8月9日入營服役，於105年12月30日退伍，有被告個人兵籍資料查詢1份在卷可稽（見本院卷第107頁），依上開法令規定，被告行為時，固具現役軍人身分，然因斯時並非政府依法宣布之戰時，且所犯為陸海空軍刑法第76條第1項第7款所列之罪，依現行軍事審判法第1條第2項第1款之規定，自應由司法機關依據刑事訴訟法追訴審判，故本院對本案有審判權。

㈡按性侵害防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露告訴人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別告訴人身分之資訊。

是本件判決書犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人甲女之姓名，均僅記載為甲女，合先敘明。

㈢證據能力之說明：⒈按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。

由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條、性侵害犯罪防治法第17條等）外，原則上不具證據能力。

而性侵害犯罪防治法第17條規定：被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法為陳述者。

二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。

經查，證人甲女於本院審理時到庭作證，於交互詰問、法院訊問時，尚能完整、清晰證述被告對其強制性交未遂之經過，而檢察官並未舉證證明證人甲女於警詢中所為之陳述，具有可信之特別狀況，且其於警詢時所為之陳述，亦非證明被告犯罪事實存否所必要者（尚有甲女於檢察官偵查及本院審理時之證詞可資證明），並無上開性侵害犯罪防治法第17條所規定之情形存在。

因證人甲女於警詢時所為之陳述係屬傳聞證據，為被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且無例外得作為證據之情形，復經被告及其選任辯護人否認有證據能力，揆諸上開說明，應無證據能力。

⒉次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參）。

是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。

辯護人雖辯護稱證人即甲女之母親A女、證人即甲女之友人丙○○於偵查中具結證述之內容係聽聞甲女轉述而來，屬於傳聞證據，無證據能力等語，然如僅欲證明甲女曾向證人A女、丙○○表示之話語，因陳述本身即係待證事實，尚非傳聞證據，應有證據能力。

又證人A女及丙○○於偵查中具結證述之內容，被告及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且本院亦於審判期日使證人A女及丙○○到庭接受被告及辯護人之對質詰問，亦已經完足合法證據調查，自有證據能力。

⒊本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。

是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告固坦承有於上開時間至甲女位於高雄市楠梓區住處，並於案發當時有抱甲女之舉動等事實，然矢口否認有何強制性交未遂犯行，辯稱：我因為喝酒情緒難過，有抱著甲女哭，甲女也有安撫我的情緒，我的情緒穩定後即放開甲女，並無起訴書所載行為。

況且甲女1個月後才報案，甲女家人返回17樓後，甲女仍與我繼續喝酒聊天，隔天甲女早上8點有陪我到停車位置云云。

辯護人則辯護稱：甲女所指案發情節有前後不一之矛盾，且甲女指述性侵之情節顯有瑕疵。

另甲女於案發後留宿被告、未前往醫院驗傷，與一般遭性侵未遂之被害人反應不同。

甲女指稱係因聽聞被告事後於營區外向他人講述不實話語而決定提告，益見甲女提起本案告訴之動機係聽聞被告在外亂講話，深覺不滿所致，甲女不無挾怨報復之可能。

至被告雖於案發後傳送訊息與甲女，然係就失態抱住甲女及撞到甲女額頭一事道歉等語。

㈡經查：⒈關於被告於104年9月4日案發當日係以強暴手段對甲女為強制性交未遂行為，證人甲女先後為如下之證述： ⑴於偵查中證稱：104年9月4日晚上7、8點，劉○○（即丁○○）因為感情上的事要跟我說，就到我的戶籍地找我，我家買了二戶，我住在17樓，朋友來在2樓招待。

我一開始聽他講感情方面的事，我和朋友丙○○固定會在晚上11點上線打英雄聯盟電玩，那天時間到了，丙○○發現我沒有上線，就用LINE找我，所以我就沒有很專心聽劉○○講話，劉○○那時候已經喝了二、三罐啤酒，他說我沒有顧慮他的感受，為什麼我一直在跟別人講話，就從我手上把我的手機搶走，我有跟我朋友說，我覺得劉○○怪怪的，我覺得我有點危險。

我跟劉○○說，你把手機還我，不然我朋友會擔心，他一直不還我，我就跟他搶手機，因為我要搶我的手機，他比較高，所以就有點拉扯，他一直不還我，我跟他說你再這樣子我要走了，他就順勢就抱著我，跟我說他真的很痛苦，叫我幫他忘了那個女生，叫我不要掙扎，因為我背後是沙發，他抱著我時，我的頭撞到後面牆壁，他把我壓在沙發上，當天我穿一件T恤及一件牛仔短褲，有穿胸罩及內褲，他有親我的嘴巴跟脖子，我有閃避但還是被他親到，他把手伸到我的T恤內要脫我的胸罩，因為我那時候手是抱胸捲起來，所以他沒有脫掉，也摸不到，我有用腳踢他，希望他離開，他沒辦法拉開我的胸罩，他就去脫我的牛仔褲往下拉到靠近腰部以下，靠近骨盆的部分，我的內褲連同牛仔褲也被扯到骨盆部分，被告至少拉了2、3次，因為我有抵抗，他才沒有成功。

我朋友可能覺得奇怪為什麼我沒有回應他，就用臉書聯絡我家人，之後我媽、我妹、我妹的男朋友就衝下來開門，劉○○聽開門聲音馬上跳開，我媽罵他一頓，叫他不要亂來等語（見偵卷第7頁至第10頁；

第26頁反面至第27頁）。

⑵於本院審理時證稱：被告本身有老婆跟小孩，但被告有跟另外一個女生在一起過，案發當天他說找我講心裡面的話，我本來是跟被告說等我回部隊，我們到部隊外面喝就好，但被告說如果現在沒有找人說話，不知道怎麼面對他老婆跟小孩，我就說我家有2樓跟17樓，你可以來我家喝酒，喝完之後如果你喝醉了，你要倒在地上什麼之類的都沒人會理你，你睡一晚等酒退了再走，所以才會到我家來。

被告到我家時，一開始聽被告說感情的事情，後來開始喝酒，因為我家沙發是L形的，所以被告坐在長邊，我坐在短邊，後來因為我拿手機跟丙○○傳LINE訊息，被告覺得我沒有專心聽他講，之後被告半起身伸手拿我的手機，激動的說：「你為何要一直跟別人傳LINE訊息，我在跟你講話，你不是在聽我說心事的嗎，你到底有沒有顧慮到我的感受」，後來被告有抱我，我推不開被告，然後被告就說：「可不可以讓我抱著」，被告抱一陣子之後就放開我了，被告有將手機還給我，我們就繼續聊天，後來我有到廁所去，回來後我一邊聽被告說話一邊傳LINE訊息給丙○○，被告很激動的搶我的手機，被告不還我手機，我跟被告因為搶手機而有拉扯，我撞到後腦勺，然後我們就跌到沙發短邊那邊，被告已經跌到我的身上，被告要親我，可是我不要，我們就開始有拉扯的動作，我躺在沙發上，被告的手從後面伸進來要解開內衣扣子，因為我雙手抱著，所以被告無法摸到胸部，被告接著拉我褲子的一邊，拉到大腿與骨盆的中間，有拉到內褲。

當下我有反抗他，我抱著自己，大喊被告名字，身體有往外頂他，被告一隻手對我毛手毛腳，一隻手支撐他的身體。

當時我有傳LINE訊息給丙○○說：「我好像有點沒有辦法控制被告，現在要怎麼辦？」，因為被告把我手機搶走，所以我沒有辦法繼續回應丙○○，丙○○覺得不太對勁，丙○○用臉書找我家人，我家人趕快連絡我媽、我妹跟我妹的男朋友，他們就一起衝下來了，門是我去開的，因為被告聽到我家人下來的時候他就彈走了，我媽把被告大罵一頓，被告就一直跟我媽媽道歉。

因為我看被告已經醒了，我就跟我媽說你們先上去，有什麼狀況的話會馬上聯絡你們，我跟被告說：「你就在這邊待著，我會把門鎖起來，等明天酒醒了你再離開」，然後我就上17樓，隔天早上大約7、8點我就開門叫被告走了等語（見本院卷第50頁反面至第56頁正面、第60頁正反面、第61頁反面、第62頁正反面、第63頁正面、第64頁反面至第65頁正面）。

⑶細繹證人甲女於偵訊及本院審理時證述之上開內容，前後關於被告性侵害之重要情節，乃至於嗣後甲女母親至現場後被告之反應，前後所陳均相一致，堅指不移。

衡情，證人甲女所指上開情節，若非親身經驗者，實難想像甲女竟能於案發時憑空編纂上開遭性侵害情節以及當時應對經過，復於相隔近1年6月後本院106年2月21日審判之時，均能就上開重要情節指訴一致，甲女所為證述當具有高度可信性，並有台東縣警察局台東分局中興派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第10頁至第11頁）、性侵害犯罪事件通報表、代號與姓名對照表（見偵卷第39頁彌封袋）存卷可參。

據此足認被告確有違反甲女意願，強吻甲女嘴巴、脖子，並不顧甲女之腳踢反抗，伸手進入甲女上衣T恤內，並將甲女身穿的牛仔短褲及內褲硬拉至甲女腰間至骨盆部位附近等事實明確。

⒉證人即甲女友人丙○○：⑴於偵查中證稱：104年9月4日晚上有接到告訴人三次LINE訊息，第一次是說：怎麼辦，他想把我撲倒，我問誰想把你撲倒，她說被告，我問她人在哪裡，她說她在廁所，很緊張，因為被告一直在拍她的門，要她快點出來，她後來說她要出來安撫被告的情緒。

第二次是告訴人在廁所，她說劉○○要搶她的手機，她無法安撫被告的情緒，試著向我求救，問我該怎麼辦，當下我問她人有沒有怎麼樣，她回覆劉○○當時情緒很激動，因為她的頭有撞到，被告情緒比較穩定下來。

第三次她說劉○○情緒比較穩定，但是還是想要抱住她，要親她。

當下我以臉書方式聯絡告訴人的姐姐，希望告訴人的姐姐能下樓看看，她姐姐有聯絡她媽媽去查看等語（見偵卷第35甲1頁）。

⑵於本院審理時證稱：我與被告、告訴人之前是同一個營區的同事，因為我和告訴人每天晚上都會相約一起玩英雄聯盟遊戲，告訴人跟我說104年9月4日晚上不會上線，有朋友要到他家。

當天晚上我看到告訴人傳給我的第一句訊息是說：「他想把我撲倒」，我當時不知道是誰，後來告訴人才跟我說是被告。

我問告訴人你人現在在哪邊，告訴人說他在廁所，他很緊張，我問說：「現在到底是發生什麼狀況？」，告訴人說劉○○一直拍他的門要他開門，不然他要衝進去把手機搶走，後來告訴人就回答我他要出去安撫被告的情緒，就終止談話。

過了一陣子後告訴人說被告當下情緒有比較穩定，可是告訴人的頭有撞到，其他我就有點忘記了，後來因為一直聯絡不上發覺有點不對勁，我用臉書傳訊息給告訴人的妹妹，可是他妹妹沒有回，我又傳訊息給告訴人的姊姊，我說告訴人好像有同事去他家2樓住，好像有發生爭執，看要不要請家人下去看一下會比較安心，告訴人的姊姊當下只有回覆我說：「有告知她母親，請她母親下去，請我這邊不用再擔心了。」

隔天我有用LINE訊息詢問告訴人當天發生何事，告訴人跟我說被告心情不好，想要到告訴人那邊聊聊天喝二杯，後來有買啤酒，但喝一喝之後告訴人發現被告不太對勁，因為被告跟他越坐越近，而且被告有試圖想要親他、抱他，告訴人有試圖去反抗等語（見本院卷第70頁至第73頁反面）。

⒊證人即告訴人甲女之母A女：⑴於偵查中證稱：104年9月4日那天很晚，我女兒的朋友用臉書到處找我女兒的家人，臉書說「有人看到訊息，趕快去救0000甲000000」，詳細內容已經過很久，我記不清楚。

我接到訊息就從17樓衝到2樓，我女兒來開門，我還沒進門就開始罵人，發現被告在裡面喝酒，一直說對不起，我就叫他立刻出去，我女兒就說他是軍人不能酒駕，一定要留下他，明天就趕他出去，後來我女兒就跟我回17樓等語（見偵卷第26頁反面）。

⑵於本院審理時證稱：104年9月4日當天晚上我女兒朋友在臉書一直搜尋我們，因為我們沒有加他好友，他不是跟我聯絡，他是跟我另外一個女兒聯絡，就說告訴人有危險了，叫我趕快下去救他，我就先下去查看，我三女兒後來才到。

我狂按電鈴並打門，告訴人開門後我就吼被告說你在幹什麼，你給我滾，被告就一直點頭說阿姨對不起。

因為被告是軍人又有喝酒，我女兒說他這樣會有酒駕，我就叫我女兒趕快讓他滾，我女兒就說好一定讓他滾，後來我就上去了，告訴人很快就上來了，她說頭很痛不想講話就進去睡覺，我也不好意思問。

隔天告訴人有講劉○○在二樓對她做哪些事情，我很生氣，告訴人說被告有老婆了就原諒他，我尊重告訴人的意願，想要息事寧人給被告一個機會，後來劉○○去部隊毀謗我女兒，我才跟我女兒說就告他等語（見本院卷第111頁正面至115頁反面）。

⒋依證人丙○○所述，可知甲女在與被告共處期間，先後傳LINE予證人丙○○表示：怎麼辦，劉學恒想把我撲倒。

我在廁所，很緊張，因為他一直在拍門，要我快點出來。

我要出去安撫他的情緒。

他要搶我的手機，我無法安撫他的情緒，我該怎麼辦。

他的情緒很激動，我的頭有撞到，他看到我受傷，就情緒比較穩定下來等語，足見甲女確有就單獨與被告相處一事對證人丙○○表現不安及疑懼，甚且透露被告欲撲倒甲女之情節，方使證人丙○○感受甲女與被告獨處時有受被告侵害之可能，而以臉書聯絡甲女家人，請甲女家人確認甲女安危。

互核證人A女與丙○○上開所證關於證人丙○○接到甲女表示其有危險之訊息後，即以臉書通知甲女家人到甲女住處察看等情節均相合致，顯見證人丙○○上開所證，係其親身見聞而非子虛。

從而，甲女當時若非在上開住處遭被告以強制之手段性侵害，無任何人身、自由之危險存在，衡情豈可能無端傳送上開內容訊息與證人丙○○，益徵證人甲女上開所證其遭被告強制性交未遂之說詞為可信。

參以被告自承其於案發時有抱著甲女之舉動、甲女一直用手機通訊軟體跟別人聊天、被告有將甲女把手機拿走、甲女母親有至至甲女住處等情（見本院卷第23頁至第24頁），核與證人甲女前開證述被告因不滿其與他人聊天而有取走其手機、被告抱著甲女、甲女之家人即時趕到等情節相符，益徵甲女前開證述確非憑空捏造。

⒌復參諸被告與證人甲女間於案發後數日之LINE對話內容（見偵卷彌封袋），甲女表示：「討厭嗎？只是有點不高興吧！我覺得朋友不該是這樣，我真心把你朋友才那麼信任你，但你似乎並像我一樣沒有意圖的來單純喝酒天！想到這件事，就讓我心裡感十分不好受！要確定你到家，是我還有理智，知道在怎麼不快，我得先讓你安全家，這份關心是真的！但想到你如次對待我們的友情，嗯…我真覺得我腦震盪也真的剛好而已」，被告則回覆：「就這樣吧一切都結束了彼此的秘密就一樣為對方守著吧發生那件事我很報歉……不然我給你揍好了！！！我當下只想忘了她…對不起！醒來後的我後悔做了這些事！謝謝妳那天的陪伴擁抱因為你的出現我心情有比較好！都是我的不好妳想怎樣我賠罪我都接受！！！是我做錯了好加在妳拉住我了」，甲女再稱：「為什麼被你嚇到…先生…我昨晚差點失身耶…你以為我真的很鎮定…我昨天真的覺得你要是再霸道點，我看也真的去了…我都很怕失去理智的」，被告則回覆：「也還好沒發生～還好你對我有抵抗力」。

由此可見，經甲女提及自身差點失身乙事，被告僅表示「也還好沒發生～還好你對我有抵抗力」。

如被告確實未對甲女為前開強制性交未遂犯行，被告理應告知並無此事或加以辯駁，然被告卻未為之，足以佐證甲女指訴被告有上開強制性交未遂之行為，應屬有據。

⒍被告及辯護人雖以前揭情詞置辯。

然查：⑴辯護人雖辯護稱甲女及證人丙○○證述之情節有前後不一之矛盾，且證人丙○○並未提出對話紀錄，其所證述甲女傳送之文字訊息，來自於甲女單方面陳述，其與甲女就當晚係何人傳送訊息、互傳訊息之時間與甲女所述亦有不吻合之處。

另甲女之母親處於與被告對立之地位，證言偏頗，均尚難採為不利於被告之證據等語。

惟：①按審理事實之法院於證人之陳述，有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。

又證人對於犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本事實之陳述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得予以採信；

再證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，此有最高法院81年台上字第5303號、82年台非字第141號判決要旨可參。

且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有分歧即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院73年台上字第3988號判決可參。

②經核證人甲女上開偵查中及審理時之證述，關於被告搶走甲女手機之次數、過程中有去廁所及被告如何抱住甲女之細節，然甲女就被告何以至甲女住處、甲女當時與證人丙○○有傳送訊息、被告搶走甲女手機、被告抱著甲女、甲女欲拿回手機與被告發生拉扯而撞到頭部、被告如何親吻甲女、伸手進入甲女上衣T恤內欲解開甲女胸罩釦子及將甲女之牛仔褲連同內褲扯下等性侵害重要情節，實際上並無出入。

而證人丙○○證述其接到甲女之訊息次數於偵訊及本院審理時雖有前後不一致之情形，然其就甲女於案發當天有傳送訊息，訊息內容提及被告要將甲女撲倒、甲女在廁所內、被告拍打廁所的門、甲女表示要安撫被告情緒、被告搶甲女手機、甲女頭部撞到等情節均相一致。

證人甲女、丙○○不論是在偵訊或審理程序所為之詰問中，本即採一問一答方式進行，其等之答覆內容，因訊問之方式、本身之記憶、對行為之主觀認知與描述或表達能力而有所不同，允屬常態。

另參諸證人甲女及丙○○於本案審理作證距離本案案發時亦有1年6月之多，且證人甲女及丙○○復未留存訊息內容，則其等因時間經過而一時對於細節事項有所混淆，與常情亦無違背，故細部證詞之歧異，實不足推論其等上開證詞即屬不實。

另由證人A女上開證述其係因證人丙○○傳送臉書訊息，始下樓察看乙情，亦前後一致，並與證人丙○○之證述相符，倘非甲女向證人丙○○傳送其陷於危險之訊息，證人丙○○又豈會無故聯絡甲女，足佐證人丙○○之證述，確屬實情。

此外，證人甲女證稱其傳送給證人丙○○之訊息為「我覺得劉○○怪怪的，有點控制不住劉○○的狀況」，與證人丙○○上開證述甲女傳送之訊息為「有人要把我撲倒」雖有不一致之情形，然依證人甲女與丙○○所述，可見其二人當時係陸續對話，而每個證人就其觀察事物之角度及注意力並不相同，故證人甲女及丙○○雖就訊息之內容有不同之證述，然其二人就甲女當時有向證人丙○○傳送訊息，表示其處於危險狀態之情節相符，自難以此推翻其等證詞之真實性。

復參酌被告自承其與甲女是好朋友，並無仇恨怨隙等語（見本院卷第26頁），證人丙○○亦於本院審理時證稱其與被告間並未存有不愉快或債務糾紛（見本院卷第70頁），從而證人甲女及丙○○實無甘冒誣告、偽證刑責之風險，而設詞誣陷被告之動機，更足信甲女上開指述為真正。

③又按證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，雖非依憑自己之經歷見聞，而係聽聞自被害人所述，屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格。

然證人所述該性侵害事實以外之相關事實，既係證人親自見聞之事，如與被害人所指證之被害事實具有關聯性，自得為補強證據（最高法院102年度台上字第299號判決要旨參照），詳諸證人丙○○前開證詞，其證述接到甲女表示「劉學恒想把我撲倒」之訊息及被告搶走甲女手機等，為證人丙○○親身經歷見聞，參照前開說明，自得為甲女陳述之補強證據。

是辯護人此部分所辯，並不足採。

⑵辯護人復辯護稱甲女穿著之短褲既為合身短褲，實不可能於未解開扣子及拉鍊之情形下拉至大腿處等語。

查，證人甲女於本院審理時證稱：我的牛仔褲是有拉鍊和扣子，長度大概在膝蓋以上，屬於剛剛好的，我說的合身並不是整個緊到沒有辦拉，沒有很緊是剛剛好，那是有彈性的，牛仔短褲要解開拉鍊及扣子才能脫下來，如果不解開釦子的話用力一點是可以整個拉下來等語（見本院卷第57頁反面、第66頁反面、第68頁正反面）。

依證人甲女所述，其於案發時穿著之牛仔短褲雖屬合身，然非緊身而係有彈性，衡情被告出力應足以拉下，是證人甲女證述被告有將其所穿之牛仔短褲拉下乙情，與常情並無不符。

辯護人此部分所辯，自難採認。

⑶辯護人辯護稱甲女於案發後大可選擇找計程車或通知被告其餘男性友人將被告帶離，即可免除酒駕問題，卻捨此未為，反而安撫母親上樓、留宿被告、隔天清晨單獨下來帶被告至停車場、事發後未前往醫院驗傷，與一般遭性侵未遂之被害人反應不同等語。

然被害人究係採取如何之自我保護舉措，每因人（熟識與否）或當時之情況而異，並非以即時報警驗傷為唯一之途徑。

查證人甲女於本院審理時證稱：案發後我上去睡覺把被告留在2樓，隔天早上大約早上7、8點下來幫被告開門，我把門開了，就叫被告走了，我沒有陪被告到1樓的停車場牽車，我送被告到大廳我就走了等語（見本院卷第65頁正反面），可見甲女於案發後固然讓被告單獨留宿於上開住處，然並無與被告繼續喝酒或陪同被告至停車位置。

又甲女就其何以留宿被告於其住處乙節於本院審理時證稱：我怕被告會酒駕，所以讓被告待在我家隔天再離開。

因為我們都是軍人，被告是跟我喝酒，只要被告酒駕一出事，我被查到的話會被連帶懲處，而且當時我是中士，要準備徵選上士，我不想因此被影響。

我沒有去驗傷或報警，因為被告之前有在LINE上面跟我道歉，加上我是軍人的身分，不想再有其他的紛爭，我們都已經回部隊了，過一段時間我本來想說算了，可是被告去營區外面喝酒時候跟別人說：「他長的又不差，如果他真的對我怎麼樣我又不吃虧」，我覺得很生氣才決定不要息事寧人。

被告到我家這個事情，如果爆發絕對是男女份際的問題，懲處一定跑不掉，根本不用提到升遷等語（見本院卷第56頁正反面、第69頁正反面）。

依此可見甲女與被告當時均係在軍事單位工作，被告於案發當時既有喝酒，倘由被告自行離去，被告經查獲酒駕，甲女恐因此受到懲處，並影響其升遷，而甲女若報案，亦有可能因而受到懲處，此由證人丙○○於偵查中及本院審理時證稱：若這件事爆發後，按照軍中處理的慣例，劉○○及告訴人都會有事情，且事後二人也的確都調離原單位了。

我當時沒有鼓勵告訴人去報警，因為軍中是比較封閉的團體，都不希望把事情鬧大，而且怕對告訴人以後的陞遷會有影響。

長官會對告訴人不諒解，為何要讓被告喝酒還讓他酒駕，而且被告是有家室的，這個東西只要被講出去，在部隊裡面會有謠言說是女生想要勾引男生，所以才邀約男生去女生家吃飯、喝酒等語（見偵卷第36頁；

本院卷第73頁反面至第74頁正面），益見甲女確實可能因本案而於工作上受懲處、影響升遷。

再者，甲女與被告係舊識，被告亦供承其與甲女為好朋友（見本院卷第26頁），並無類如一般被害人突遭陌生人隨機加害，倘未立即予以逮捕即無法將該人繩之以法之疑慮，故甲女選擇先安撫被告情緒，將飲酒之被告留置在住處，避免事件擴大，而其後因不滿被告態度，始決意報警以維護自身權益，與一般受職場內同事性侵害之被害人可能之反應舉措相類，難認有何違反經驗法則之處。

辯護人上開所辯，尚難憑採。

⑷辯護人另辯護稱甲女係因聽聞被告事後於營區外向他人講述不實話語而決定提告，足見甲女提起本案告訴之動機係聽聞被告在外亂講話，深覺不滿所致，甲女不無挾怨報復之可能等語。

惟甲女既於軍中任職，而軍中紀律森嚴，在軍中誣陷同事乃嚴重之情事，甲女既與被告間並無何仇恨過節，倘若被告僅是向他人傳述不實話語，甲女大可對被告提起誹謗之告訴，若非確有此事，甲女何須執意以此誣陷被告，造成自己遭受質疑、調查，甚至很有可能遭受懲處、撤職之不利處境，甲女既服役於軍中，對軍中生態當甚為了解，焉有可能甘冒軍職去留風險而貿然為不實指訴。

再者，遭人強制性交未遂並非一名譽情事，一般而言，女性通常十分重視名譽，縱認被告在外亂說話，或有使告訴人心中不快，然兩人間既非深仇大恨，衡之常情，甲女亦不至因此以玉石俱焚方式而挾怨報復故為虛偽。

是辯護人此部分所辯，委無足採。

⑸辯護人再辯護稱甲女與證人丙○○於案發當日所傳送之訊息實為被告犯罪之直接證據，甲女卻未保留，且甲女與證人丙○○均於案發後更換手機，就何時換手機一事亦證稱不記得，與常理不符等語。

惟查，證人甲女與丙○○於本院審理時雖均證稱有更換手機，故未保留對話紀錄，忘記何時更換手機等語（見本院卷第59頁反面、第77頁反面），然證人丙○○於本院審理時證稱：案發後我有叫告訴人把他跟被告的對話紀錄留下來。

當下我沒有把手機資料立即做備份是因為當下我們選擇沉默，所以我沒有刻意去保留我跟告訴人的對話紀錄等語（見本院卷第74頁正反面、第77頁反面），依此，證人丙○○及甲女既然選擇沈默，而未保存對話內容，核與常理並無不符。

又證人丙○○並非加害人，甲女於案發後復選擇息事寧人，則其主觀上不無可能認為證人丙○○得到庭作證，證明被告犯罪，是甲女於案發後並未保留其與證人丙○○間LINE之對話記錄，亦與常情無違，自難以甲女與證人丙○○未保留對話內容及無法說明對於更換手機之日期，據此即認證人甲女及丙○○所證不實。

⑹辯護人雖辯護稱被告傳送予甲女之訊息，係就失態抱住甲女及撞到甲女額頭為道歉等語。

然觀諸上開訊息內容，被告顯然係針對甲女表示「失身」乙事而為回覆，並無提及失態抱住甲女或撞到甲女額頭等情，辯護人此部分所辯，自不足採。

㈢綜上所述，被告及辯護人上揭所辯，均不足採。

本案事證明確，被告強制性交未遂犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰，陸海空軍刑法第3條定有明文。

被告於93年8月9日入營服役，於105年12月30日退伍，有其個人兵籍資料查詢結果1紙在卷可查（見本院卷第107頁），被告為本件犯行時具現役軍人身分，雖其嗣後已退伍，然依前揭規定，被告所為仍應適用陸海空軍刑法處罰。

㈡次按刑法第221條強制性交罪之「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖抑制、排除被害人抗拒者而言（最高法院99年度台上字第4965號、99年度台上字第356號刑事判決意旨參照）。

被告不顧甲女之反抗與掙扎，憑藉身為男性之優勢體力，將甲女壓制在沙發上，顯已著手實行強制性交罪之「強暴」行為，要屬無疑，復依被告強脫甲女短褲及內褲等情狀，可證被告所為顯係欲對甲女為強制性交犯意甚明。

核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。

公訴意旨漏未記載被告於本案行為時，具有現役軍人身分，認被告係犯刑法第221條第2項、第1項之罪，容有未洽，惟基本社會事實相同，且經本院告知被告變更起訴法條及罪名，業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈢按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。

被告強行脫掉告訴人短褲之際，曾強吻甲女嘴巴、脖子、並伸手進入甲女上衣T恤內，欲解開甲女胸罩釦子而予以強制猥褻之低度行為，應為強制性交未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告雖已著手實行強制性交之犯行，惟因甲女家人趕至甲女住處，被告始未能得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈤爰審酌被告為逞一己之性慾，無視於男女同事之分際，漠視他人性自主決定權，竟以前開強暴之方法違反甲女意願對之為強制性交，未能尊重甲女身體及性自主決定權，雖未得逞，惟對甲女之身體及心理均已造成重大而難以回復之傷害；

另斟酌被告自警訊乃至本院審理時，均一再否認犯行，未見具體悔意，迄未與甲女達成和解，賠償甲女女所受之損害等犯罪後態度，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、素行及其自陳高職畢業之教育程度、從事自由業，每月收入新臺幣1、2萬元（見本院卷第120頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，陸海空軍刑法第76條第1項第7款，刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 葉育宏
法 官 徐右家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 方柔尹
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

陸海空軍刑法第76條
（戰時從重處罰）
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第 109 條至第 112 條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第 173 條至第 177 條、第 185 條之1、第 185 條之 2、第 185 條之 4、第 190 條之 1 或第191條之 1 之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第 277 條第 2 項、第 278 條第 2 項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。
前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。