臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,106,訴,54,20170512,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度訴字第54號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 陳鴻曜
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2021、5431號），本院判決如下：

主 文

陳鴻曜犯附表所示共貳罪，分別處附表主文欄所示之刑及沒收。

併科罰金部分，應執行罰金新臺幣參萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

均緩刑肆年，應向公庫支付新臺幣拾萬元，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：一一０二一三八三八八號）及制式子彈壹顆，均沒收。

犯罪事實

一、陳鴻曜明知具有殺傷力之空氣槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經許可，均不得非法持有，竟分別為下列行為：㈠陳鴻曜基於持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，自民國104 年間某日時，透過「FACEBOOK」，向某真實姓名年籍不詳之網友購得具有殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）後，即未經許可而非法持有之（下稱犯罪事實一）。

㈡陳鴻曜另基於持有具有殺傷力之子彈之犯意，於105 年間某日時，自某真實姓名年籍不詳之友人處受讓具有殺傷力之制式子彈2 顆後，即未經許可而非法持有之（下稱犯罪事實二）。

㈢嗣經警於105 年9 月13日上午8 時15分許，持本院核發之搜索票，前往陳鴻曜位於高雄市○○區○○○路000 號住處執行搜索，扣得前揭空氣槍1 支及搭配該把空氣槍使用之鉛彈丸3 罐、制式子彈2 顆，因而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按刑事訴訟法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告陳鴻曜及辯護人於本院準備程序及審判程序，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議【見本院106 年度訴字第54號卷（下稱訴卷）第16頁、第36頁正、反面】，又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由上開犯罪事實一、二，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序坦承不諱【見屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第10531909300 號卷（下稱警卷）第2 頁正、反面；

臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第2021號卷（下稱偵卷）第12頁正、反面；

訴卷第15頁、第36頁、第38頁】，並有員警偵查報告（見警卷第1 頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第5 頁至第7 頁）、搜索現場及扣押物品照片（見警卷第16頁至第23頁）附卷可稽，復有空氣槍1 支及搭配該把空氣槍使用之鉛彈丸（口徑4.5mm ）3 罐、制式子彈2 顆扣案可佐。

而前揭子彈2 顆，經鑑定結果，認係口徑0.38吋制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；

前揭空氣槍1 支，經鑑定結果，認係口徑4.5mm 空氣槍，為西班牙GAMO廠製DELTAMAX型，槍號為04-1C-000000-00 ，以彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力，經以鉛彈測試3 次，其中鉛彈（直徑4.5mm 、質量0.482g）最大發射速度為140.6 公尺/ 秒，計算其動能為4.76焦耳，換算其單位面積動能為29.9焦耳/ 平方公分，而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層，經內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，堪認已具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局105 年11月4 日刑鑑字第1050092128號鑑定書在卷可憑（見偵卷第20頁至第22頁）。

足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。

本案事證明確，被告上開犯罪事實一、二所示犯行，均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪科刑

一、按具有殺傷力之空氣槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲及同條項第2款所稱之彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。

查扣案之上開空氣槍經鑑定結果具有殺傷力，扣案之制式子彈2 顆經鑑定結果亦具有殺傷力，已如前述，則被告未經許可而持有之，核其就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪；

就犯罪事實二所為，係犯同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

二、按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年度臺上字第5303號判決、92年度臺上字第2121號判決要旨參照）。

查被告就犯罪事實二非法持有之制式子彈雖有2 顆，然種類相同，依前揭說明，僅係單純一罪，並無想像競合之問題。

又被告就犯罪事實一自104 年間某日時起至105 年9 月13日上午8 時15分許為警查獲止非法持有空氣槍之行為，就犯罪事實二自105 年間某日時起至105 年9 月13日上午8 時15分許為警查獲非法持有制式子彈之行為，核均屬繼續犯，皆為實質上一罪。

三、扣案之空氣槍1 支及制式子彈2 顆，係被告於不同時間，自不同人處購入或受讓取得而非法持有，業經本院認定如上。

且前揭子彈乃口徑0.38吋之制式子彈，而前揭空氣槍則係以彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力口徑4.5mm 之空氣槍，亦如前述，2 者顯然無法搭配使用，此亦為被告所承（見訴卷第17頁）。

堪認被告持有前揭空氣槍及制式子彈，並非出於同一犯意，而係基於各別犯意，分別持有而行為互殊，自應予分論併罰。

公訴意旨認係想像競合犯而請求從一重處斷，容有誤會，併此敘明。

四、按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文。

查本件被告為警查獲後，迭於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序坦承不諱，顯有悔意；

其非法持有之空氣槍，經鑑定結果，單位面積動能僅有29.9焦耳/ 平方公分，雖已達前揭足以穿入人體皮肉層（單位面積動能20焦耳/ 平方公分）及豬隻皮肉層（單位面積動能24焦耳/ 平方公分）之殺傷力認定標準，而具有殺傷力，然殺傷力程度並不高；

且被告堅稱僅係出於好玩而購入，之後僅用以驅趕流浪狗，並未持以傷害或恐嚇他人等語（見偵卷第12頁反面；

訴卷第17頁至第18頁）；

此外，並查無其他證據足認被告有持該支空氣槍犯罪，或有從事其他非法行為之意圖，對社會治安之危險性尚屬輕微。

本院審酌前揭情事，認本案被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，減輕其刑。

五、爰審酌被告未經許可，非法持有空氣槍及制式子彈，對社會治安存有潛在之危險，應給予相當非難；

然其前未有任何犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好；

且犯後始終坦承犯行，態度良好；

所持空氣槍雖具有殺傷力，然殺傷力程度不高；

亦查無其有持本案槍、彈為其他不法行為之情，並未造成公眾或他人現實之惡害；

暨審酌其國中畢業之智識程度，從事月薪約新臺幣3 萬元之司機助手工作，女友懷孕即將生產之家庭經濟狀況（見訴卷第38頁正、反面被告所述、第24頁被告在職證明書、第40頁被告女友盧姿君診斷證明書）等一切情況，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分均諭知易服勞役之折算標準、就犯罪事實二非法持有子彈罪之有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準（詳見附表主文欄所示），暨定其就本案2 罪之罰金刑應合併執行之刑及易服勞役之折算標準。

六、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑典，然其犯後坦承犯行，顯有悔意，雖非法持有前揭空氣槍及制式子彈，然係出於好玩，及作為擺飾、驅趕流浪狗之用，並未實際持以為其他犯罪行為而對他人或公眾發生實害，行為惡性尚非嚴重，信其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院審酌上情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，就被告本案所犯之2 罪刑，均宣告緩刑4 年，並依同條第2項第4款之規定，命被告向公庫支付新臺幣10萬元，以修復被告犯行對法秩序之破壞，並使被告能戒慎行為預防再犯。

又緩刑期內，為使被告知法守法，謹言慎行，且導正其行為與法治之觀念，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區，或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務。

暨依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告應於緩刑期間付保護管束，期能使其於保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念。

上開命被告應向公庫支付新臺幣10萬元之緩刑負擔，依刑法第74條第4項規定，得為民事強制執行名義。

另依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開各項緩刑負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

七、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

查扣案之空氣槍1 支及尚未經鑑驗試射之制式子彈1 顆，均具有殺傷力而屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管未經許可不得非法持有之違禁物，已如前述，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，就前揭空氣槍1 枝於犯罪事實一之主文中宣告沒收，就前揭尚未經鑑驗試射之制式子彈1 顆於犯罪事實二之主文中宣告沒收。

另扣案業經鑑驗試射之制式子彈1 顆，已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，已非屬違禁物，爰不宣告沒收。

至扣案之鉛彈丸3 罐，雖係供被告搭配前揭空氣槍使用之物，性質上非不能認屬被告犯罪所用之物，然並非被告犯本案非法持有空氣槍罪必然持有之物，且該等鉛彈丸可搭配其他不具殺傷力或合法持有之空氣槍使用，並非不得持有之違禁物，本院既已將前揭具有殺傷力而屬違禁物之空氣槍宣告沒收，即無再沒收該等鉛彈丸之必要，爰均不宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項、第12條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第41條第1項前段、第38條第1項、第51條第7款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官李文和到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 呂維翰
法 官 張瑋珍
上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
書記官 董明惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
【附表】
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│犯罪事實  │所犯法條│主                            文│
│          │及罪名  │                                │
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│犯罪事實一│槍砲彈藥│陳鴻曜犯非法持有空氣槍罪，處有期│
│          │刀械管制│徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣參萬│
│          │條例第8 │元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟│
│          │條第4 項│元折算壹日。                    │
│          │非法持有│扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：│
│          │空氣槍罪│○○○○○○○○○○號）沒收。  │
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│犯罪事實二│槍砲彈藥│陳鴻曜犯非法持有子彈罪，處有期徒│
│          │刀械管制│刑參月，併科罰金新臺幣壹萬元，有│
│          │條例第12│期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役│
│          │條第4 項│，均以新臺幣壹仟元折算壹日。    │
│          │非法持有│扣案之制式子彈壹顆沒收。        │
│          │子彈罪  │                                │
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