臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,108,簡,2435,20200831,1

臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決 108年度簡字第2435號
聲 請 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 辛昆翰



選任辯護人 陳政宏律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107年度偵字第6391號），本院判決如下：
主 文
辛昆翰犯藥事法第八十三條第四項、第一項販賣禁藥未遂罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年。
未扣案的犯罪所得新臺幣壹仟玖佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、辛昆翰明知電子菸油含有「Nicotine（尼古丁）」成分，係以藥品列管，需經中央衛生主管機關行政院衛生福利部查驗登記，未經核准不得擅自販賣，竟基於意圖販賣而陳列及販賣禁藥即含有尼古丁成分電子菸油之犯意，自民國105年2月26日起，在高雄市○○區○○路0號，利用電腦網路連結網站，以所申請之帳號「vevo9912」進入露天拍賣網站之不特定多數人可瀏覽之網頁，刊登以每瓶新臺幣（下同）900元之價格，販賣含有「Nicotine（尼古丁）」成分之「VEVO」牌電子菸油產品之訊息。

嗣高雄市政府衛生局人員基於無購買真意之查緝目的，佯裝顧客而於105年4月12日透過網路以1940元（聲請書誤載為142元）代價購得辛昆翰販售之電子菸油2瓶後送化驗，經送請衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）檢驗均含尼古丁成分，送請偵辦始悉上情。

二、證據名稱：

(一)被告辛昆翰於警詢、偵查、本院審理中之自白、供述。

(二)證人高伃禛於警詢、偵查中之供述。

(三)證人李資慧於警詢之證述。

(四)露天拍賣網站網頁資料（高雄地方檢察署105年度他字第5791號卷10至11頁、警卷37至38頁）、衛生福利部食品藥物管理署105年6月8日FDA研字第1050021383號函附之檢驗報告、相關函文（高雄地方檢察署105年度他字第5791號卷2至5頁）。

(五)至於被告本案販賣電子菸油之金額，雖上述高雄市政府衛生局提供之網頁購買記錄記載總金額為142元（警卷37至38頁），及本院函問高雄市政府衛生局，經該局表示：本局以000000000000000號訂購單價購編號0000000000000號商品2個，共花費142元可查，有高雄市衛生局109年3月6日函1份在卷（本院卷29頁），然而，依照卷附之露天拍賣網站網頁資料顯示：「一瓶電子菸油價格為900元，貨到付款70元」，而高雄市政府衛生局人員於105年4月12日購買數量2瓶之電子菸油，依上述網頁所示金額計算，購買金額應為1940元【（900×2）+（70×2）＝1940】，如依上述網頁購買紀錄142元金額，形同運費140元外，2瓶菸油本身僅販賣2元，顯然不合理，被告亦表示：一瓶菸油販賣價格900元，加上運費70元，本案販售金額就是就是兩瓶菸油的價格加上運費，不可能有兩瓶菸油加運費只賣142元的情形等語（本院卷72頁），故而堪認上述購買金額142元應為誤載，被告本案販賣所得應以1940元，始合情理，爰予更正。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。

被告意圖販賣而陳列禁藥之低度行為，為販賣禁藥之高度高度行為所吸收，不另論罪。

而被告以網站之公開網頁刊登販賣上述禁藥即含有尼古丁成分之電子菸油產品之訊息，以供不特定人選購，嗣經衛生局人員以執行稽查取締非法管道目的，佯為買家向被告下標購買，而取得電子菸油等情，業如前述，可知衛生局人員係為行政稽查，始向被告購入該等禁藥，既無買受真意，亦無誤用禁藥致生健康危害之虞，則被告上述販賣禁藥予衛生局人員之行為，尚不生危害特定國民生命及健康之法益侵害結果，自屬未遂，聲請簡易判決處刑意旨認被告販賣禁藥既遂，容有未洽，惟因適用法條均屬同一，僅犯罪態樣有所不同，不生變更起訴法條之問題，附予說明。

又被告販賣禁藥未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，

(二)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條規定甚明。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。

被告固請求本院依刑法第59條酌減其刑，惟本院審酌被告明知上述所為，不容於法，仍予違犯，衡其犯罪情狀，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，有宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事，故其此部分所請，尚難採納，併此敘明。

(三)本院審酌被告明知其所取得含尼古丁成分之電子菸油係屬禁藥，竟無視該藥物流入市面後，對國人生命身體健康所可能造成之危害，為貪圖個人不法私利，未取得主管關單位許可，仍擅自在網站公開販售，使不特定人均得輕易購買取得，助長禁藥流通於市面，危害國人身心健康，所為實屬不該；

惟念及被告於犯後業已坦承犯行之態度；

兼衡被告犯罪動機、目的、手段及刊登販售期間、販賣的數量、情節；

並酌以被告於本案發生前無其他犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行尚可；

兼衡被告之智識程度、家庭狀況(見被告警詢筆錄)等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。

(四)查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上述被告前案紀錄表1份存卷可佐。

而被告前雖然有因於輸入含有「Nicotine（尼古丁）」成分電子菸油之禁藥案件，分經檢察官為緩起訴處分確定（案號：臺灣桃園地方檢察署以105年度偵字第23423號、106年度偵字第497號，均未經撤銷），及販賣含有「Nicotine（尼古丁）」成分電子菸油之禁藥案件，經本院於107年7月10日以106年度審訴字第649號、107年度審訴字第539號判處各有期徒刑3月，共161罪，應執行有期徒刑1年，緩刑2年，向公庫支付25萬元確定（下稱前案。

上述緩刑未經撤銷，刑之宣告失其效力），有上述被告全國前案記錄表、上述緩起訴處分書2份、刑事判決（協商程序判決）1份在卷可證，並經本院調得前案卷宗核閱屬實。

被告與辯護人陳稱：被告前於105、106年期間確有輸入、販賣電子菸油的違反藥事法犯行，但是在前案法院審理期間，被告深有悔意，而與檢察官就所涉藥事法案件以追加起訴方式，全數以為認罪協商，被告經協商程序獲得緩刑宣告後，有確實繳納支付公庫之金額，亦未曾再觸犯刑罰；

本案犯行行為時間與前案相近，應是漏未追加起訴以致未能一併協商；

被告就本案深感後悔，以後不會再犯等語，本院審酌本案行為態樣與前案相同，並且依被告上述案件之行為時間，對照本案之行為及查獲時間，堪認本案與被告上述含前案在內之違反藥事法案件，確係被告相近時間內所犯；

並被告自前案經認罪協商程序，經本院宣告緩刑2年確定後，確實並無其他刑事偵查、訴追紀錄，又衡酌本案陳列時間不長，販賣未遂之電子菸油數量尚微等情節，本院審酌前述各情，認經本案偵、審程序及罪刑之宣告，被告更能知所警惕，相信無再犯之虞，本院因認本案對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2年，以啟自新。

四、沒收部分：

(一)按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查高雄市政府衛生局人員，於被告所刊登之網頁上，以上述價格價格購入含有尼古丁成分之電子菸油，前已述明，可認上述價金是被告之犯罪所得，依照刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

六、本案經檢察官黃雯麗聲請以簡易判決處刑。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
橋頭簡易庭 法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
書記官 張琇晴
附錄本案所犯法條全文
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。