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臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度侵訴字第3號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 劉睿揚律師
鄧藤墩律師
雲惠鈴律師（已解除委任）
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵續字第33號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月；
又犯乘機性交罪，處有期徒刑參年肆月。
應執行有期徒刑參年捌月。
事 實
一、丙○○因長期捐助財團法人高雄市私立紅十字會育幼中心慈暉園（下稱慈暉園），與慈暉園院長乙○○為好友，又自民國106 年間起，以幫忙果園農務為由，請求乙○○派遣學員至其高雄市六龜區旗六公路六龜果園產業道路旁之果園工作，允諾由其提供學員工作獎勵金。
於107 年3 月2 日經慈暉園派遣學員即代號0000甲000000 （真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）、0000甲000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱乙男）等人前往幫工，由其負責開車接送。
詎其明知甲男係輕度智能障礙之人，對於性知識之認知能力，低於常人，且對於性交行為自主決定權之理解能力亦有欠缺，而有不知抗拒之情形，亦明知乙男係極重度智能障礙人士，心智發展狀態並非正常，對性知識、語言理解表達及外界事務判斷與認知等能力，均嚴重低於常人，對於他人對所為之猥褻行為，理解並同意之能力亦有欠缺而有不知抗拒之情形，竟分別基於乘機性交及乘機猥褻之犯意，利用甲男、乙男上開心智缺陷不知抗拒之狀態，於同日16時至17時許，在上址果園內，要求甲男、乙男均脫去褲子，以手撫摸乙男之陰莖，並命甲男將陰莖插入其肛門等方式，分別對甲男、乙男為性交及猥褻行為。
嗣因於同年月9 日，慈暉園之教保員己○○巡房時，發現甲男有模仿肛交之異常行為，通報後始循線獲悉上情。
二、案經甲男訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用除下列有爭執證據能力者外，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第163 、401 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，合先敘明。
二、證人乙○○、庚○○於警詢中之證述，以及證人丁○○於警詢及偵訊中未經具結之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人均不同意作為證據（見本院卷第16 3頁），且無同法第159條之1 至之5 例外規定之適用，即不得作為認定被告犯罪之證據資料。
三、證人乙○○、庚○○於偵訊中業經具結之證述，被告及其辯護人雖不同意有證據能力（見本院卷第163 頁），本院審酌乙○○、庚○○於偵訊中以證人之身分於檢察官面前為完整、連續陳述其等之親身經歷，亦查無證據顯示係遭強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀態致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，被告及辯護人亦未主張或舉證其等於偵訊中所為之證述，係在顯不可信之情形下為之，是依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，其等於偵訊中之證述，原則上應有證據能力。
又本案乙○○、丁○○、庚○○於審判期日以證人身分到庭具結，接受交互詰問，被告對其等之對質詰問權業已獲得保障。
從而，其等於偵查具結後所為陳述，經本院於審理期日，依法對檢察官、被告及辯護人提示、告以要旨，並詢問有何意見，賦予被告充分辯明之機會，是其等在檢察官偵訊時所為之陳述，已於審判中為合法調查，自得為本案判斷之依據。
四、財團法人高雄市私立紅十字會育幼中心慈暉園110 年2 月1日110 紅慈社字第2 號函暨所附甲男、乙男於107 年3 月之個案紀錄表（即輔導紀錄，本院卷第177甲187 頁) ，被告及其辯護人雖不同意有證據能力（本院卷第259 頁），惟按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159之4條定有明文。
上開文書係慈暉園之教保組老師、社工組、督導及護理人員，就其業務上為瞭解甲男、乙男所述事情始末，及紀錄其等與甲男、乙男互動歷程所製作之紀錄文書，目的係為協助甲男、乙男之輔導，並決定該園是否再行外借服務對象執行工作，而依特定流程所為例行性之觀察與紀錄文書，並非犯罪之偵查作為，將被告定罪並非其目的，亦不使上開慈暉園人員因此享有業務上之利益，故虛偽製作紀錄之風險或動機應不存在，亦即其等業務上製作之紀錄文書具有高度特別可信性，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，具有證據能力，自得援引作為本件犯罪事實認定之依據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告丙○○固不否認其知悉甲男、乙男分別係輕度智能障礙、極重度智能障礙之人，有於上開日期載送甲男、乙男前往上開果園幫工，同日16時至17時許其與甲男、乙男均同在上開果園內，甲男之生殖器有磨蹭碰觸到其肛門等事實，惟矢口否認有何乘機猥褻及乘機性交之犯行，辯稱：我沒有撫摸乙男的陰莖，我認為甲男是很聰明的人，當天因為我在大便，大便完很快站起來，因為我是在草地大便，要擦屁股一定要起身半蹲，不然草上面沾到大便，甲男過來有看到我在大便，我以為他也要大便，結果他靠近我磨蹭一下肛門，我肛門還有大便，所以甲男有沾到我大便，他叫了一聲說大便耶怎麼辦，之後甲男就自己把口罩拿起來擦他的大便云云（本院卷第62甲64 、442甲443 頁）。
經查：㈠上開不爭執事項，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供承不諱（警卷第7 、9甲10頁；
偵卷第26甲28 頁；
本院卷第61甲63 、442甲443 頁），並據甲男於警詢、偵訊中證述明確（警卷第20甲21 、26頁；
偵卷第108甲110 頁；
偵續卷第86頁），並有甲男繪製之現場圖1 份（警卷第72頁）、現場照片8 張（他卷第41甲47 頁）、高雄市六龜區旗六公路六龜果園產業道路旁的私人果園Google地圖查詢結果1 份（他卷第49頁）、107 年服務對象至被告果園日期彙整表1 份（見偵續卷彌封袋）、甲男與乙男之身心障礙證明影本（偵續卷第110甲111 頁，見彌封卷）等在卷可佐，是此部分事實，應先堪認定。
㈡以甲男證詞及被告供述核以經驗及論理法則之判斷：證人甲男於警詢及偵訊中均一致證稱：107 年3 月2 日下午4 點快5 點時，我本來在被告果園整理環境，被告叫我去他休息的地方，我過去後，他叫我脫褲子，之後叫我去插他的肛門，我的陰莖有插入被告的肛門等語（警卷第20甲2 1、26頁；
偵卷第108甲111 頁；
偵續卷第86甲87 頁）。
參酌證人即慈暉園社工組長丁○○於審理中證稱：甲男除智能之外，身體機能均屬正常等語（見本院卷第243 頁）；
證人即慈暉園教保員辛○○於審理時證稱：甲男是我的個案，他對於自己身上的器官是都可以明確講出來，甚至我們教過之後他可以說正確部位，例如生殖器他會直接說是陰莖，就是他可以正確講出生殖器的名稱等語（本院卷第410 頁），另證人甲男於警詢及偵訊中就檢警以「陰莖」、「肛門」、「生殖器」等語進行訊問時，確實均能以該等詞彙加以應答。
準此，證人甲男身體機能正常，對於自己身上器官可以明確供述名稱，依其日常生活對自己身體正常運作之熟悉度，對於肛門為人體排便之器官，所排出之糞便係屬污穢之物且會散發臭味等情，認識應與常人無異，倘其見被告如廁起身半蹲欲擦拭肛門排泄物時，對於沾染糞便之肛門，應與常人有相同之嫌惡、噁心感，不欲加以碰觸，遑論主動以生殖器對他人染便之肛門加以磨蹭，是被告前揭所辯甲男主動以生殖器磨蹭其肛門乙節，顯與常理不合，尚難採信。
然參以證人甲男證述之情節，以堪認定甲男確有以其陰莖插入被告肛門之行為，且以甲男及被告所述情節，均未有被告遭脫褲子之敘述，核以甲男之心智認知能力及被告係智識正常之成年人，輔以論理法則之判斷，應認被告自行脫褲，並使甲男以生殖器進入其肛門可採，是甲男所述其經被告要求而以陰莖插入被告肛門等語，堪以採信。
㈢被告於事發後之異常反應判斷：證人即慈暉園院長乙○○於審理時證稱：慈暉園是身心障礙者的家園，被告有捐畫給我們義賣，也主動提議他的果園，需要整枝、打掃，要孩子去幫忙，要給他們工資1 天五百元，我們在本案發生之前是不錯的朋友關係，甲男到被告果園工作，被告並沒有跟我反應過工作情形，也沒有跟我過甲男用生殖器碰他的肛門的事等語（見本院卷第250 、257 甲258頁），核與被告於警詢、偵訊及本院自陳：我因為知道慈暉園有很多負債，我與他們有共通的理念，也覺得是社會共同責任，所以捐畫給慈暉園義賣，因而認識乙○○，也因為很關心慈暉園學員才陸續贊助慈暉園，後來我有跟乙○○討論取得共識，要給慈暉園的學員一些技能，另一方面學員來我園區幫忙，我也可提供一些費用給慈暉園補助；
本案發生之前我與乙○○是很好的朋友關係，107 年3 月2 日甲男脫掉褲子以生殖器磨蹭到我的大便這件事情，我並沒有跟乙○○反應等語（警卷第5甲7 頁；
偵卷第25甲26 頁；
本院卷第258、443甲444 頁）大致相符。
是被告因認照護、關心身心障礙者，而與慈暉園有共通理念，且自認有社會責任，其復因出於關心學員而提議工作讓學員習得技能，並以提供工資之方式另行資助慈暉園，其出於疼愛學員之心理，對於學員之行為有無偏差及如何矯正，應有相當高度之關注；
然依其所述，當日甲男明見其如廁，竟趁其不備以生殖器磨蹭其沾染糞便之肛門，除對其係屬侵犯之行為，甲男亦有性觀念嚴重偏差，以及衛生習慣不佳等情形，對其而言應屬甚為嚴重且亟需矯正之事，其與乙○○當時關係甚佳，彼此間聯繫亦無窒礙之處，理應當下即向乙○○反應上情，並請乙○○加以留心處理，然其確就此情對乙○○隻字未提，顯與常情有違，且見其掩蓋此事之反應舉止；
核以，甲男於警詢中復證稱：被告有跟我說此事不要說出去，否則要載我們去警察局等語（警卷第21甲22 頁），益見其知悉事發後之行為舉止顯有異常。
㈣就證人乙男證述之內容與其供述能力判斷：⒈證人甲男於警詢中證稱：本案當時被告有叫我及乙男脫褲子，被告並有摸乙男的生殖器等語（警卷第20甲21 頁）。
證人乙男於107 年4 月13日偵訊中，雖因其為極重度智能障礙之人，對檢察官所為之提問，僅得以簡單詞彙回應，或以聳肩、搖頭、手比之方式應答，然其經檢察官提示犯罪嫌疑人紀錄表後，以手比編號六之被告，再經檢察官提示犯罪嫌疑人指認表，問以「這六個人中有誰摸過你尿尿的地方？」乙男再度以手指編號六之被告，檢察官再問以「他（指編號六之被告）摸你尿尿的地方幾次？」其以左手比1 表示1 次，復經檢察官提示果園照片問以「這些地方有哪些地方是他摸你尿尿的地方？」，其再以左手指出編號6 之果園照片，檢察官最後再跟乙男確認「你說他（指編號六之被告）摸你尿尿的地方幾次？」其再以左手比1 表示1 次等情，有乙男該次之偵訊筆錄（他卷第87甲95 頁）、本院就次該偵訊過程所製作之勘驗筆錄（本院卷第159甲162 頁）可證，並有高雄市政府警察局婦幼警察隊107 年3 月30日指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份（警卷第43甲44 頁）及上開果園照片可佐。
是乙男就其有在被告果園內遭被告撫摸生殖器1 次所為之指述，核與甲男上開證述相符。
⒉至甲男於本案不起訴處分再議發回後，於108 年10月15日再經檢察官傳喚到案證稱：當天被告沒有無脫乙男的褲子，摸他尿尿的地方等語（偵續卷第87頁），雖與警詢所述不一致，然證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，此次偵訊距離案發時間已1 年7 月，時隔甚久，況一般人對於他人遭受侵犯之記憶本即不若自身被害之記憶清晰，乙男復為輕度智能障礙之人，對於事物之理解力、專注力亦較常人低下，此部分供述不一致之情，尚無足推認甲男警詢所述不足採信。
⒊檢察官將證人乙男送請高雄榮民總醫院進行早期鑑定時，有鑑定醫師、機構教保員及社工陪同，該院並就乙男107 年4月13日偵訊過程鑑定認：「此次評估過程，個案態度配合、情緒平穩，多以短語( 6 、7 個字內) 被動回應，不懂的問題會答不知道，但常看著教保員微笑或沉默以對，需教保員催促後才答話。
關於鑑定事由回覆如下：一、個案的理解與表達能力：( 一) 個案在成人智力測驗中顯示目前的智能落在中度智能障礙的範圍( 總智商47) ，但其語言能力經使用兒童智力測驗，推估落在重度障礙的程度；
( 二) 個案在晤中，可交代平時熟悉的地點與對人的稱呼，無法具體描述時，尚可使用手指比畫或圖片指認。
可使用其熟悉的課程表或生活事件作為時間的對照或定位，但對日期、幾點幾分、早/ 中/ 晚等抽象概念顯不佳。
無法精確描述自身的情緒或感受，需仰賴他人觀察。
有簡易的數字概念( 能執行個位數的計數) ，但欠缺計算與應用的能力。
可了解衣服穿/ 脫、裡/ 外/ 上、摸/ 捏、大力/ 小力等概念。
顏色命名只會以簡易的方式表示，如「葡萄色」，但無法說出紅/ 綠/ 黃/ 黑/ 藍等顏色。
整體而言，個案的理解能力與口語表達均不佳，會以其常使用的語句或理解做相關回答，有時需仰賴給予選項（口語或圖片等可指認之內容）或引導。
因受限於能力，個案在晤談中有時會簡化回應內容，而慣以不知道、微笑、搖頭等做回應，需要採用更簡化、引導、選擇性的語句探詢。
二、性侵事件陳述之可信度：因受限於個案能力，本次問訊多以封閉式問句探詢，個案缺乏主動的長句或段落式的敘述，故無法直接評估「證詞」可信度。
惟個案於簡短陳述中，仍具有相當之一致性（例如兩次否認自己摸過嫌疑人尿尿的地方），對於不確定的問題能立即否認，對於同一張照片曾多次指認未改變，顯見個案能依其記憶誠實回應問訊人等語，有乙男高雄榮民總醫院107 年5 月18日早期鑑定報告書1 份可佐（見偵續卷彌封卷）。
⒋準此，審酌證人乙男接受該次偵查訊問時，有社工、教保員及鑑定醫師在場陪同，應足以擔保證人乙男該次證述係出於其自由意志而不受任何外力之干擾，且上開鑑定結果與上開偵訊過程交相參酌，乙男能對不確定問題立即否認，且多次就本案犯罪嫌疑人，明確指出編號6 之被告，對於其遭被告撫摸陰莖1 次之部分，經檢察官兩次確認均為一致性之回答，顯見乙男雖智能、口語表達有所障礙，然對上開證述部分，確實係依其記憶誠實回應，應具有相當程度之可信性，更堪佐證乙男與甲男證述一致之部分可採。
是被告有於前揭時地以上開方式對乙男為猥褻行為之事實，應堪認定。
㈤自甲男、乙男均欠缺性自主決定能力予以判斷：⒈甲男欠缺性自主決定能力：①證人辛○○於審理時證稱：本案當時我已經擔任甲男的教保員3 年多，當時甲男對於性的理解，他可以說正確講出器官生殖器的名稱，可是對於一些界線他比較不會自己拿捏，就是有時候可能會越矩，對女男性愛他沒有很清楚的界限觀念，就是他可能會覺得他喜歡就會做，但對於哪些行為屬於男女性愛，這部分我們比較沒有教到等語（本院卷第410甲411頁）。
②證人己○○於審理時證稱：我在慈暉園擔任教保員，日班教保員會對甲男、乙男做性方面宣導，有教導他們不要讓陌生人隨便觸摸他們生殖器，至於他們是否知道不願意時可以拒絕，因為他們智能障礙者，不是一般正常人，我們只能去教導，但他們是否能夠完全接收到這樣的訊息、吸收能力到甚麼程度，我不敢下定論等語（本院卷第221 甲222頁）。
③證人庚○○於審理時證稱：本案發生之前我在慈暉園擔任護士3 年左右，慈暉園課程上有性教育，也有教導他們不願意是可以拒絕的，以他們的知識應該可以理解等語（本院卷第229 頁）。
④證人即慈暉園教保處副組長戊○○於審理時證稱：慈暉園會對於服務對象進行性方面的教育，以我對甲男的了解，他對於性的認知是算好的，他可以知道一般身體的界線、距離、隱私處的部位，然後如果遇到事情該怎麼做回應，對於男女性愛，應是可以理解等語（本院卷第402 、404甲405 頁）。
⑤本院審酌：⑴甲男為輕度智能障礙之人，其智能、理解、判斷能力，本即較常人低下，且其於本案發生之時已是年近25歲之成年人，有其妨害性自主案件代號與真實姓名對照表1 份（偵續卷彌封卷）可參，仍須機構人員不斷對其進行身體界線、隱私部位、性自主同意等性知識進行教育輔導，顯見其對於此部分之認識，亦較常人低下。
⑵又證人辛○○、己○○均為甲男之教保員，其等均為直接面對教導、照護甲男之人，依其等之證述，慈暉園平日雖已有安排性教育課程，然甲男經此教育後仍有對男女性愛之界限缺乏清楚觀念，或無從得悉甲男是否已經瞭解性教育所欲傳達之訊息，顯見該等性教育是否得使甲男成為具有完整性自主同意之人，存有疑義。
⑶又證人戊○○、庚○○雖證稱，甲男對於性方面相關之知識應有相當程度之理解。
然證人庚○○於審理時復證稱：因為己○○有提出報告說甲男跟另一個服務對象有不恰當的互動，又因為我看過107 年3 月14日其他人製作的報告內容，我是護士所以被指派對甲男等人做性別教育輔導，我告訴他們如果捷運站很多人不小心碰觸到他是沒關係的，但如果車廂空蕩卻有人一直靠近的話要拒絕並大聲講出來，後來甲男要回宿舍時又再下來跟我說他被侵犯了，我問他發生什麼事情，他就告訴我果園內發生的事情經過，而且很激動的說他妹妹在安置機構有被性侵，對方有給他妹妹錢等語（本院卷第22 5甲226、233甲234 頁），並有慈暉園107 年3 月14、15日個案紀錄表（本院卷第179甲186 頁）可資參照，可知甲男面對上開果園內性侵之經歷，對於自身是否遭受性侵無法自行判斷，須於事後再進行性教育輔導，並以性騷擾之案例加以輔助說明，其始得就性侵之意義有所瞭解，將自身上開經歷及其妹所逢遭遇，與性侵概念相連結，而顯激動之情，亦顯見甲男本案前所受之性教育並不足使其對性知識有正確之認知及判斷，自堪認定甲男於本案發生時，性自主決定之能力應有所欠缺。
⑷佐以，甲男於警詢中證稱：被告叫我插他的肛門時，沒有強迫我，他叫我做什麼，我就做什麼，之後載我回去的時候跟我說不要說出去，否則要載我們去警察局等語（警卷第21頁），足堪認定甲男經被告要求為上開性交行為時，僅係遵照被告之指示，而未經思考判斷，甚而在其被害情形下，對被告所述將其載至警察局之語，亦有所忌憚，亦足佐證甲男輕度智能障礙之情形，已有使其性自主判斷、理解能力低於一般成年人，而達於「不知抗拒」之狀態。
⒉乙男亦欠缺性自主決定能力之說明：乙男為74年出生，案發時已年滿33歲，且自5 歲（79年）起起即領有極重度智能障礙之中華民國身心障礙證明，有該身心障礙證明影本可憑（偵續卷彌封袋），可見其自幼時起早已陷於嚴重心智缺陷之狀態；
再參酌上開早期鑑定報告所載略以：乙男對於真假的抽象概念無法確實理解，短期記憶不佳，教導過的規則容易忘記，面對不會的事情會楞在當場或離開，因應能力不佳；
其理解與表達能力，在成人智力測驗中顯示目前的智能落在中度智能障礙的範圍（總智商47），其語言能力，推估落在重度障礙的程度，對抽象概念顯不佳。
無法精確描述自身的情緒或感受，需仰賴他人觀察，僅有簡易的數字概念，欠缺計算與應用的能力，顏色命名只會以簡易的方式表示，但無法說出紅/ 綠/ 黃/ 黑/ 藍等顏色，整體而言，理解能力與口語表達均不佳等內容；
復依上開偵訊筆錄及本院就偵訊過程所為之勘驗結果，乙男面對提問僅得僅得以簡單詞彙回應，或以聳肩、搖頭、手比之方式應答等情，顯見乙男理解、表達、記憶與學習之能力均嚴重不足，其雖經慈暉園施以性教育，然就被教導過之規則容易遺忘，就性行為自主同意之抽象概念，顯應無法理解，且其因應能力不佳，自無可能將被教導過之性知識，在實際情境中加以套用判斷，應堪認定其於案發當時，因極重度智能障礙之情形，對於被告撫摸其陰莖之行為，無性自主決定能力，而有不知抗拒之情形。
⒊從而，被告業已知悉甲男、乙男分別為輕度及極重度智能障礙之人，其復於警詢中自陳：我在4 年前開始，有請乙○○安排2 位慈暉園的學員到果園協助，當時有安排乙男到果園協助，甲男是107 年農曆年（按：2 月16日）前，經由慈暉園安排到我的果園工作等語（警卷第5甲6 頁），可知被告負責接送甲男、乙男並與其等在果園工作，本案發生時認識甲男、乙男之時間分別約1 個多月、4 年，被告自有相當時間及機會可以注意觀察甲男、乙男之行止，被告為智識健全之成年人，其自當就甲男、乙男因上開心智缺陷狀態，對於性行為有不知抗拒之情形有所認識，其竟仍利用甲男、乙男不知抗拒而分別對其為等為性交、猥褻行為，應堪認被告主觀上有乘機性交、乘機猥褻之犯意，被告上開犯行，應堪認定。
㈥被告雖以前詞置辯，其辯護人另為其辯稱：甲男、乙男警詢、偵訊所述被害情節已有供述不一致的矛盾跟瑕疵，另外對證人己○○、庚○○、丁○○、乙○○等人於警詢、偵訊、審理時證述，渠等均未在場見聞，是事後聽聞甲男、乙男或同事之轉述之詞，不具有補強證據之證據適格；
證人辛○○於警詢中證稱甲男會有說謊之情形，證人庚○○亦證稱甲男向其敘述遭被告性侵時有提到其妹有在安置機構遭性侵，對方有給錢，甲男於上開時地對被告所為係屬性騷擾或性侵害之行為，不能排除甲男證述係為避免其行為遭處罰或以被害人身分獲得賠償而虛構事實，且本案甲男、乙男並無創傷反應及症狀，應為被告無罪之諭知云云（本院卷第103甲107 、339甲341 、445甲446 頁），惟查：⒈甲男、乙男就上開被害情節如何一致及堪以採信，被告辯稱甲男自行磨蹭其肛門，如何不足採信，以及甲男倘係對被告為性侵行為，被告事後之處理如何與常情有違等節，均經認定說明如上，被告及辯護人此部分辯解，均不足採。
⒉辯護人雖主張證人己○○等人之證述，係屬傳聞轉述，不具補強證據資格。
惟本院上開所採證人己○○、庚○○、丁○○、乙○○等人之證述，分別係屬其等依親身經歷證述有否對其等服務對象甲男施以性教育、甲男對於性之瞭解及認知、甲男於事發後經性教育輔導後之相關反應、以及被告與乙○○之認識經過、友好程度等情節，均屬上開證人之親身體驗、見聞，非傳聞轉述甲男、乙男被害之經過，亦非屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，自得為適格之補強證據，辯護人此部分主張，容有誤會，不足為被告有利之認定。
⒊辯護人雖以上詞認甲男有說謊習慣或有為獲取賠償反客為主虛構事實之可能，然甲男縱曾於過去有說謊之情形，與其本案所述是否實在，並無必然之關連；
又證人庚○○雖為上開證述，然依其所述甲男僅係單純陳述其所認知之事實，並無就甲男欲以之獲取金錢有所陳述，且參照甲男本案亦未提出刑事附帶民事訴訟，遍查全卷亦無證據可資證明，甲男證述之目的係未獲取金錢，辯護人之主張，顯係臆測之詞；
況本院上開認定，並非僅單憑甲男單一證述，仍佐證被告之供述、相關證人之證述及書證，加以認定，辯護人以上情欲彈劾甲男所述憑信性，自不足為採。
⒋末以，本案甲男、乙男被害，均係被告利用其等欠缺性自主決定之能力，有不知抗拒之情形實施加害行為，其等對於該行為是否侵害無法理解，而未產生創傷反應或症狀，尚與常情無違，辯護此部分辯解，亦不足為被告有利之認定。
㈦綜上所述，被告及辯護人所辯均不足採信，被告犯行事證明確，洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。
刑法第10條第5項定有明文。
再按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判決意旨參照）。
另按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者（司法院大法官會議釋字第617 號及第407 號解釋可資參照）。
參照上開說明，被告令甲男以生殖器插入其肛門，應屬性交行為無訛；
另被告撫摸乙男生殖器，依一般社會通念，客觀上顯係為滿足被告性慾而為此種刺激性行為，足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，自屬猥褻行為無疑。
又被告係趁甲男、乙男心智缺陷，對於被告所為之性交、猥褻，有不知抗拒之情形下為之，已認定說明如上，是核其所為係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪及同條第1項乘機性交罪。
㈡被告所犯上開乘機性交罪與乘機猥褻罪，雖係於密接之時間、地點接連為之，然被害人不同，侵害法益不同，犯意應屬各別，行為態樣亦殊，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告前無刑案紀錄，素行尚可之事實，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第17頁）可參，其為慈暉園捐助者，本應對於該園之學員身心狀態、教育發展多所關照，竟為滿足一己性慾，利用其提供甲男、乙男至其果園工作之機會，及甲男、乙男上開心智缺陷、不知抗拒之情狀，乘機對甲男、乙男為性交及猥褻行為，對於甲男、乙男身心狀態有所戕害，亦屬法紀觀念淡薄，應予非難；
復酌以被告犯後否認犯行，未與被害人達成和解，填補犯罪所生危害之犯後態度，兼衡被告自陳學歷為藝術研究所之智識程度，目前事藝術創作，月收入約新臺幣1 萬5000元，需照顧現已70歲、與其同住罹癌之配偶（本院卷第444甲445 頁），及其前罹有高血壓、第二型糖尿病、心臟節律不整之疾病（本院卷第345 甲361頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
又審酌被告就兩次犯行均集中於同日密接之時地所為，犯罪過程相似，罪責內涵之同質性甚高，為免以實質累加方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，爰就被告所涉之2 罪定其應執行刑如主文後段所示。
㈣至扣案手機1 支，依現存證據，無法證明與本案犯行相關，本院自無宣告沒收之必要，附此敘明。
三、不另為無罪諭知：㈠公訴意旨另以被告於上開時地，利用甲男、乙男上開不知抗拒之心智狀態，要求甲男、乙男以手撫摸被告之陰莖替其自慰，撫摸被害人甲男之陰莖，並命乙男將陰莖插入被告肛門，再令其2 人吸吮其陰莖等方式為乘機性交、猥褻之行為，因認被告此部分亦涉有係犯刑法第225條第1 、2 項之乘機性交及乘機猥褻罪嫌。
㈡次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。
另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號、92年台上字128 號判決意旨參照）。
㈢次按被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，所為陳述不免未盡實在或有所偏頗，其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳述與被告自白之證明力類同，均應有所限制。
亦即被害人之陳述不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎（最高法院101 年度台上字第6576號判決意旨參照）。
而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性（最高法院102 年度台上字第810 號判決意旨參照）。
㈣公訴意旨認被告涉有此部分犯嫌，無非係以被告之供述、證人甲男、乙男、乙○○、己○○、庚○○、丁○○於警詢及偵訊之證述、慈暉園個案紀錄表2 份、報告書1 份、疑似性侵害案件檢討會議紀錄1 份及蒐證照片8 張、高雄榮民總醫院早期鑑定報告書1 份等為其主要之論據。
訊據被告堅詞否認此部分之犯行，辯稱：當日我沒有要求甲男、乙男以手撫摸我的陰莖替我自慰，也沒有撫摸甲男之陰莖，更沒有命乙男將陰莖插入我的肛門，並令其2 人吸吮我的陰莖等語（本院卷第62甲63 頁），經查：①甲男固於警詢、偵訊中證稱：當時我本來在整理環境，被告找我與乙男去他休息的地方，叫我們幫他打手槍，之後換他叫我們脫褲子，摸我們的生殖器，幫我們打手槍，再叫我與乙男去插他的肛門，乙男也插2 下，之後被告就叫我們用嘴巴吸他的生殖器，我跟乙男都各吸2 口等語（警卷第20甲23頁；
他卷第108甲110 頁；
偵續卷第86甲87 頁），然此僅為告訴人甲男之單一證述，尚須有其他補強證據，始可加以認定。
②本案當日上開果園內僅有被告、甲男、乙男等三人在場之事實，業經認定如上。
乙男就公訴意旨所指此部分犯行，於偵訊時略如下述等情，有其偵訊筆錄及上開本院勘驗筆錄可證： ┌────────────────────────────────┐ │ 檢：( 提示犯罪嫌疑人指認表) 乙男，你看一下，這六個人裡面 │ │ 有誰是你認識的，慢慢看 │ │乙男：( 左手食指伸出) 【教保員請乙再做一次】 │ │乙男：(左手食指伸出) │ │ 檢：喔好，手比編號六（即被告，下略） │ │乙男：(點頭) │ │ 檢：你認識甲男、0000000000（真實姓名詳卷） │ │乙男：(點頭) │ │ 檢：你和甲男、0000000000有去過這個人，你說的編號六這個人 │ │ 的果園嗎？ │ │乙男：（ 搖頭）不知道。
│ │ 檢：手比後方屁股，( 提示犯罪嫌疑人指認表) 你看這六個人 │ │ ，有誰摸過你尿尿的地方 │ │【由教保員拿給乙看】 │ │乙男：( 左手食指伸出) │ │ 檢：手指編號六，你有摸過這六個人誰的尿尿的地方嗎 │ │乙男：(搖頭) │ │ 檢：你沒有摸 │ │乙男：(搖頭) │ │ 檢：這六個人當中有誰用他尿尿的地方插入你大便的地方，這 │ │ 六個人裡面有誰 │ │乙男：(左手食指伸出) │ │ 檢：這個？ │ │乙男：(點頭) │ │ 檢：手指編號六。
│ │ 檢：編號六這個人有摸甲男尿尿的地方嗎 │ │ 乙：(聳肩)不知道 │ │ 檢：他用尿尿的地方插你大便的地方，插幾次 │ │乙男：(聳肩)不知道 │ │ 檢：你有摸他尿尿的地方嗎 │ │乙男：(搖頭) │ │ 檢：搖頭 │ │乙男：沒有 │ │ 檢：你有用嘴巴碰他尿尿的地方嗎 │ │乙男：沒有 │ │ 檢：嘴巴餒 │ │乙男：(搖頭) │ │ 檢：你嘴巴有沒有含他尿尿的地方 │ │乙男：沒有 │ │ 檢：蛤 │ │乙男：沒有 │ │【教保員請乙男講大聲一點】 │ │乙男：沒有 │ │ 檢：沒有，沒有齁，他用尿尿的地方插你大便的地方，有插進 │ │ 去嗎，蛤，我換個問題，他用尿尿的地方插你大便的地方 │ │ ，會痛嗎 │ │乙男：不會 │ │ 檢：不會痛喔，有插進去裡面嗎，有插進去裡面嗎 │ │乙男：(點頭) │ │ 檢：有，點頭，點頭是有的意思嗎 │ │乙男：(點頭) │ │ 檢：你會覺得不舒服嗎，他摸你尿尿的地方，或是他用尿尿的地 │ │ 方插你大便的地方，你會不舒服嗎 │ │乙男：不舒服 │ │ 檢：不舒服 │ │ 檢：他用尿尿的地方插你大便的地方幾次 │ │乙男：(左手食指伸出比1) │ │ 檢：手指比1 │ └────────────────────────────────┘ 上開偵訊過程可知乙男於偵訊中係表示「我沒有摸過被告的 陰莖，被告有以陰莖插入其肛門1 次，我不知道被告有無撫 摸甲男的陰莖，我沒有用嘴巴含被告的陰莖」等語，是其於 偵訊中否認有以手觸摸與吸吮被告之陰莖，亦未陳述其有以 陰莖插入被告肛門，其證述自無從與甲男上開證述相互補強 ；
又乙男雖稱其有遭被告以陰莖插入肛門，然甲男就其2 人 之被害型態亦未提及此部分，乙男此部分供述亦無從以甲男 證述加以補強。
③又證人乙○○之證述僅得證明其於案發時與被告為好友關係 ，其如何知悉甲男、乙男遭被告性侵、及其質問被告之經過 （警卷第45甲50 頁；
偵續卷第45甲48 頁）；
證人己○○之證 述（警卷第54甲57 頁；
偵續卷第48、67甲68 頁），僅得證明 其於107 年3 月9 日發現甲男與其他學員有不正常之模仿性 行為舉動；
證人丁○○之證述（警卷第52甲53 頁），亦僅得 證明發現本案之經過；
庚○○之證述（警卷第63甲67 頁；
偵 續卷第47甲49 、69甲70 頁）雖得證明其對甲男為性教育輔導 後之反應舉動，然此均不足以之補強甲男、乙男上開被害之 證述。
再者，上開證人所述，有關甲男、乙男如何遭被告性 侵之內容，均分係其等經由慈暉園內其他人員之告知，或透 過詢問之過程由甲男、乙男告知，或屬傳聞轉述，或屬與被 害人之陳述具同一性之累積證據，亦均無從為適格之補強證 據。
④至慈暉園個案紀錄表2 份（偵續卷彌封卷）所登載訪談內容 ，亦屬與甲男、乙男之陳述具同一性之累積證據；
報告書1 份（偵續卷彌封卷）、疑似性侵害案件檢討會議紀錄1 份（ 偵續卷彌封卷），分別僅係登載事發後乙○○以書面陳述其 如何與被告相識、派遣學員、知悉本案後如何與被告互動之 過程，以及慈暉園人員如何發現本案及後續處理經過等事項 ；
蒐證照片8 張僅得證明上開果園之現場情況，均無從為甲 男、乙男證述之補強。
至高雄榮民總醫院早期鑑定報告書1 份結論雖認乙男於簡短陳述中，仍具有相當之一致性，其多 次指認被告未曾改變，認乙男能依其記憶誠實回應等語，然 甲男、乙男前開證述已有無法相互補強之情形，上開鑑定報 告僅得參酌認定乙男證述之憑信性，然仍與乙男指證或陳述 本身以外具關聯性之事證有別，無從逕以該鑑定報告，遽認 係屬乙男指證內容具相當程度真實性之補強證據（最高法院 110 年度台上字第4074號刑事判決意旨參照）。
㈤綜上所述，檢察官所提證據，尚無從使本院形成被告有為此 部分乘機性交、猥褻犯行之心證，復無其他積極證據，得以 證明被告涉有此部分犯行，本應為無罪諭知，惟公訴意旨所 指此部分如成立犯罪，與前揭已論罪科刑部分具有一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃碧玉提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊智守
法 官 林筠
法 官 陳狄建
【卷證對照表】
┌────────────────────────────────┐
│1 警卷 高雄市政府警察局婦幼警察隊高市警婦隊偵字第1067030100號│
│2 他卷 臺灣橋頭地方檢察署107年度他字第1107號 │
│3 偵卷 臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第6800號 │
│4 偵續卷 臺灣橋頭地方檢察署108年度偵續字第33號 │
│5 本院卷 臺灣橋頭地方法院109年度侵訴字第3號 │
└────────────────────────────────┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 12 日
書記官 謝怡貞
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
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