臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,110,訴,135,20221125,2

臺灣橋頭地方法院刑事判決
110年度訴字第135號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 林宏曄



(現另案於法務部○○○○○○○○○執 行中)
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第12774號、110年度偵字第3032號），本院判決如下：

主 文

林宏曄共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月。

扣案如附表編號1、2所示之物，沒收之。

犯罪事實

一、林宏曄與某姓名年籍不詳之成年人，均知悉「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得逾量持有、販賣，竟共同基於販賣第三級毒品賺取價差以營利之犯意聯絡，先由上開姓名年籍不詳之成年人於民國109年10月22日前之某時許，在微信通訊軟體（WECHAT，下稱微信）「支援24H【營】」公開群組，以暱稱「可愛巧虎島」發布「【營】大高雄24HR【營】（香菸貼圖）(美國國旗貼圖)自取外送優惠中(酒杯貼圖)兄弟你說(酒杯貼圖)賓利」之交易訊息，伺機販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）與不特定人，嗣為蒐證目的而無購買真意之員警於執行網路巡邏勤務時，發現上開訊息，乃於109年11月6日23時58分許至109年11月7日17時40分許，佯裝購毒者，透過微信與該人聯繫，達成以新臺幣（下同）1萬5,000元買賣上開毒品咖啡包共49包（起訴書誤載為50包）之合意，並約定交易之時間與地點後，再由林宏曄騎乘車牌號碼000-0000號重型機車，攜帶含有上開毒品成分之毒品咖啡包共49包（經鑑定所含上開第三級毒品純質淨重共約11.6066公克，純度、總淨重均詳附表編號1所示）前往交付，並於109年11月7日18時許，抵達約定之高雄市楠梓區清泰路與清豐三路交岔路口，欲將上開毒品咖啡包49包交付到場員警，旋經警表明警察身分，並當場逮捕林宏曄，林宏曄與上開姓名年籍不詳之成年人共同販賣第三級毒品行為因而未遂，員警並在現場扣得上開毒品咖啡包49包（如附表編號1所示），及附表編號2所示林宏曄所有用以聯繫其上開共犯之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），暨附表編號3所示林宏曄所騎乘之上開機車，始查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。

前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；

後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。

關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。

縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；

而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度臺上字第5667號、99年度臺上字第5645號、98年度臺上字第7699號、97年度臺上字第6311號、97年度臺上字第1786號、97年度臺上字第418號、95年度臺上字第4538號、94年度臺上字第6174號判決要旨參照）。

查犯罪事實欄所示本案共犯即姓名年籍不詳之人，在社交軟體微信刊登販賣本案毒品咖啡包之訊息後，員警因執行網路巡邏勤務，始發現上開訊息，為蒐證目的乃佯裝購毒者購買前揭毒品咖啡包以求人贓俱獲等情，為被告林宏曄所承（詳警卷第7-13頁），並有前揭販毒訊息及毒品交易對話擷圖照片（詳偵一卷第255、265-281頁）在卷可證，可知被告及上開姓名年籍不詳之人原即有販毒之意思，並非員警之唆使始萌生，本案員警所為充其量僅是提供其機會，使其等暴露犯罪事證，依前揭說明，乃屬「提供機會型之誘捕偵查」，並無違背法定程序之情事，所取得之證據資料，自有證據能力。

㈡按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。

又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告及辯護人於準備程序及審判程序同意有證據能力（詳訴一卷第191頁；

訴二卷第215頁），或迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書面陳述之傳聞證據部分，以及其餘非供述證據，亦均無遭變造或偽造之情事，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審判程序坦承不諱（詳警卷第7-16頁；

偵一卷第203-205頁；

訴一卷第189-190；

訴二卷第215、227頁），並有本件經刊登之販毒訊息及毒品交易對話擷圖照片（詳偵一卷第255、265-281頁）、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（詳警卷第54-58頁）、查獲現場照片及扣押物品照片（詳警卷第80-88頁）附卷可佐，且有扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包共計49包可參，堪信為真。

又扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包經送鑑定，經抽驗其中1包檢驗，剩餘48包則經開拆混合一併檢驗，均檢出含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分乙節，有內政部警政署刑事警察局109年12月24日刑鑑字第1098030654號鑑定書，以及高雄市立凱旋醫院110年11月4日高市凱醫驗字第69790號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽(詳警卷第59頁；

訴一卷第197頁），佐以被告於準備程序對附表編號1所示之毒品咖啡包每包均含相同之第三級毒品成分乙節亦表示不爭執（詳訴一卷第190頁)，則本案扣案之毒品咖啡包，均含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分等節，堪信屬實。

㈡按如有共同犯罪之意思，就構成犯罪事實之一部已參與實行，或推由其中一部分人實行犯罪行為者，即屬共同正犯（最高法院49年臺上字第77號判決先例意旨參照）；

凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。

而毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，甚且交付毒品前之分裝行為亦是完成交付所不可或缺之必經階段行為，亦屬販賣毒品之構成要件行為（最高法院97年度臺上字第1439號、97年度臺上字第3843號、98年度臺上字第4173號、99年度臺上字第5878號、100年度臺上字第3665號判決要旨參照）。

查被告在本件雖非發布毒品交易訊息或與喬裝買家之員警磋商毒品交易數量、價格之人，然其參與毒品之交付，藉此與上開姓名年籍不詳之人相互分工以遂行毒品交易，依上開說明，其所為顯係販賣毒品之構成要件核心行為，參諸前揭判決要旨，自應就本件犯行負共同正犯之責。

㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。

至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院101年度臺上字第728號判決要旨參照）。

查附表編號1所示之毒品咖啡包價值共計為1萬元，被告及上開姓名年籍不詳之共犯則擬以1萬5,000元販賣與員警等情，業經被告於警詢中供承明確(詳警卷第10-11頁)，被告於準備程序更自承其可藉由本件犯行朋分1,000元之交易價金等語(詳訴一卷第189頁)，足見其等藉由本件犯行牟取價差利潤之營利意圖，應堪予認定。

㈣綜上所述，本案事證均已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠法律構成要件之說明按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度臺上字第7030號、89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。

查被告與姓名年籍不詳之人雖已與員警達成交易毒品咖啡包之合致，而堪認其等已著手實行販賣毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者購買，實際上並無買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，其等本案販賣毒品之行為僅屬未遂。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

本件被告所販賣之上開毒品咖啡包，經檢驗後檢出所含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）純質淨重共計約11.6066公克【計算式：0.1256(即附表編號1之㈠所示)+11.481(即附表編號1之㈡所示)=11.6066】等情，有內政部警政署刑事警察局109年12月24日刑鑑字第1098030654號鑑定書、高雄市立凱旋醫院110年11月4日高市凱醫驗字第69790號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽(詳警卷第59頁；

訴一卷第197頁)，被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之行為，固為毒品危害防制條例第11條第5項所規定之犯罪行為；

然被告於販賣前逾量持有上開第三級毒品之低度行為，為其後高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

被告與上開姓名年籍不詳之人就本件販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢刑之減輕 1.未遂減輕被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，核屬未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

2.偵審自白減輕按毒品危害防制條例第17條第2項規定係指偵查及歷次審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵查中曾經自白，嗣後於審判中亦自白犯罪，即得認有該條項之適用，不以於偵查中始終承認為必要。

經查，被告於110年1月6日偵訊時雖曾否認本案犯行(詳偵一卷第230頁)，然其於警詢及109年11月8日偵訊時，均坦承本件販賣第三級毒品未遂犯行，嗣於本院準備程序及審判程序亦均坦承犯行（以上詳警卷第7-16頁；

偵一卷第203-205頁；

訴一卷第189-190頁；

訴二卷第215、227頁），依前揭說明，本件被告自符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，應就其所犯之罪減輕其刑。

3.本件並無供出來源之減刑事由按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。

經查，被告雖於警詢、偵訊中供稱其本件犯行所販賣之毒品，為鍾佳哲交與其遂行交易（詳警卷第10頁；

偵一卷第205頁）。

惟查，證人鍾佳哲對於被告所供出之上開犯嫌，業於警詢中堅詞否認(詳訴一卷第131頁)，檢警亦未查獲被告所供鍾佳哲涉案之具體事證等情，有臺灣橋頭地方檢察署110年8月5日橋檢信律109偵12774字第1109026190號函及員警職務報告在卷可參（詳訴一卷第99、113-115頁），顯示本件偵查或警察機關未因被告供出毒品來源，而查獲該來源交付毒品與被告之犯行，自無從依上開規定減輕其刑。

4.本件被告所犯之罪，有上開複數減輕事由，爰依刑法第70條規定，遞減輕其刑。

㈣刑之裁量爰審酌被告時值青年，明知含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，為國家嚴格查禁之違禁物，不得販賣，且使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，著手為本案販賣毒品咖啡包之犯行，實值非難；

何況被告於109年4月至同年5月間尚多次與他人共同販賣第三級毒品，並於本件案發前即遭查獲(嗣亦經法院判處罪刑確定)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院110年度訴字第162號及本院110年度訴字第75號判決書在卷可佐(詳訴一卷第207-224、245-271頁)，竟於前案遭查獲不久後又再犯本件犯行，實不應輕縱；

復衡酌被告本案僅負責持毒品咖啡包交付，並非親自購得毒品並與佯裝買家之員警聯繫交易之人，且其與員警間並無買賣毒品之真實合意，該等毒品咖啡包亦不至於對外流通，而造成社會危害；

另酌以被告犯後已坦承犯行之犯後態度，再考量被告本件擬販售交付與員警之毒品咖啡包數量及金額，暨衡被告自陳國中畢業之智識程度，先前從事粗工，月入約2萬5,000元，未婚且無子女，在另案入監前與母親同住之家庭經濟生活狀況（詳訴二卷第228頁被告於本院審判程序所述）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收㈠違禁物按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品（未逾量），因其可罰性較低，故未設處罰之規定。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；

必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院98年度臺上字第6117號判決要旨參照）。

查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包共49包，均含第三級毒品成分乙情，業經本院認定如前，且係被告持以前往與員警交易而欲販賣與員警之毒品，自屬本件查獲之毒品，而屬違禁物；

再從被告如前述在本件若交易成功亦可朋分交易價金等情觀之，堪認其就該些毒品亦有事實上處分權，自應依刑法第38條第1項規定，對被告宣告沒收。

另包裝該毒品之包裝袋49只，因與毒品難以析離，應視同毒品，併依上開規定宣告沒收。

至送驗耗損部分因已滅失，毋庸宣告沒收。

㈡犯罪所用之物扣案如附表編號2所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，並經其在本案中用以與上開姓名年籍不詳之共犯聯繫等情，業據被告於本院準備程序自承在卷（詳訴一卷第190頁）。

是上開行動電話及所含SIM 卡，自屬被告所有供其為本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，對被告宣告沒收。

㈢另按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，依該項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。

而所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關連性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院109年度臺上字第801號判決意旨參照）。

查附表編號3所示扣案機車1部，雖係被告騎乘到場遂行毒品交易之工具，然該車為被告之友人即不知情之李芝妍所有，此業據被告陳明在卷（詳訴一卷第190頁），而非被告所有，且僅偶然供其販毒代步所用，同時可供日常生活使用，非專供犯毒品危害防制條例第4條之罪使用之交通工具，自無庸依上開條例第19條第2項規定宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官梁詠鈞、莊承頻到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 羅婉怡
法 官 彭志崴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 25 日
書記官 黃淑菁
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣押物品 鑑定結果 1 第三級毒品咖啡包49包（含包裝袋49只） ㈠1包： 1.驗前淨重6.28公克，驗後淨重5.49公克。
2.檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分，純度約2%，驗前純質淨重約0.1256公克【計算式：6.28*2%=0.1256】。
㈡48包： 1.驗前淨重共計316.275公克，驗後淨重共計315.626公克。
2.經開拆混合檢驗，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分，純度約3.63%，檢驗前純質淨重共計約11.481公克。
（出處：內政部警政署刑事警察局109年12月24日刑鑑字第1098030654號鑑定書，以及高雄市立凱旋醫院110年11月4日高市凱醫驗字第69790號濫用藥物成品檢驗鑑定書，詳警卷第59頁；
訴一卷第197頁） 2 智慧型手機1支（型號：VIVO，含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000、000000000000000） 略 3 車牌號碼000-0000號重型機車1台