臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,110,簡,1396,20211130,1

臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決 110年度簡字第1396號
聲 請 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 宋政威


上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第5518號），本院判決如下：

主 文

宋政威犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列禁藥罪，處有期徒刑參月。

扣案之「STEM LAB Passion Fruit（SWEET & FRASH LIQUID 30ml ）」電子菸油壹瓶沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、宋政威明知含有尼古丁成分（Nicotine）之電子霧化器補充液（俗稱電子菸油），係屬藥事法所稱之藥品，需經衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證後，始得輸入，如未經核准而擅自輸入，係屬於藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥。

詎其仍基於意圖販賣而陳列及販賣禁藥即含有尼古丁成分之電子菸油之單一接續犯意，自民國108年9月起至109年7月遭查獲前之期間內，自高雄市左營區瑞豐夜市某不詳攤商處，購入含有尼古丁成分之電子菸油後，即以電腦或智慧型行動電話等電子設備連結露天拍賣網站，利用其申請之賣家帳號「redtigervape」，開設名為「紅老虎蒸氣」之電商賣店，在該網站內分別刊登「原廠正品美國五子棋菸油、0丁****大煙主機加購價：990元」每瓶新臺幣（下同）1,200元、「原廠正品史汀煙油、*0丁！評價口感好！」每瓶500元之拍賣廣告，供不特定網友下標購買，而以此方式陳列含尼古丁成分之電子菸油，並著手販賣。

嗣經衛生福利部食品藥物管理署網路監控人員監控函轉高雄市政府衛生局，後經高雄市政府衛生局稽查人員，基於無購買真意之查緝目的，佯裝顧客而於109年7月23日在「原廠正品史汀煙油、*0丁！評價口感好！」頁面下單後，以寄送至超商取貨付款之方式，以500元（不含運費60元）購得「STEM LAB Passion Fruit(SWEET & FRASH LIQUID 30ml」1瓶，且將購得之上開產品送請該局檢驗科檢驗結果含尼古丁（Nicotine）成分，而悉上情，其販賣行為未至既遂。

二、訊據被告宋政威固坦承有於事實及理由欄所示之時間、地點，意圖販售而於露天拍賣網站上陳列上開電子菸油之事實，惟矢口否認有何販賣禁藥之犯行，並辯稱：我知道販賣尼古丁是違法的，但我確實沒有販賣含有尼古丁的菸油云云。

經查：

㈠、被告於108年9月起至109年7月遭查獲前之期間內，自高雄市左營區瑞豐夜市某不詳攤商處，購入上開電子菸油後，再利用網際網路連結露天拍賣網站，使用其所申請之賣家帳號「redtigervape」開設「紅老虎蒸氣」電商賣店，以每瓶500、1200元不等之價格刊登販賣「原廠正品史汀煙油、*0丁！評價口感好！」、「原廠正品美國五子棋菸油、0丁****大煙主機加購價：990元」訊息之事實，業經被告於警詢、偵查中所供認，復有露天市集國際資訊股份有限公司提供帳號「紅老虎蒸氣」基本資料及交易紀錄資料、露天拍賣網站帳號「redtigervape」賣場及煙油類商品網頁資料在卷可憑，是此部分之事實，應先堪以認定。

㈡、次查，被告在露天拍賣網站上所刊登有關商品之說明，雖均有「0丁」即無含有尼古丁之記載；

惟觀諸本案高雄市政府衛生局人員所收貨之商品確實係購自被告之電商賣場等情，有商品照片、取貨單據及發票憑證在卷可佐；

又參以衛生局人員購買之本案商品經該管主管機關以「電子菸中尼古丁之鑑別及含量測定」之檢測方法檢驗後，確含尼古丁成分（含量5ppm）等情，有高雄市政府衛生局109年11月24日高市衛藥字第10941655100號函文暨高雄市政府衛生局檢驗科109年8月19日檢驗報告、高雄市政府衛生局110年5月26日高市衛檢字第11034740200號函文及附件、高雄市政府衛生局110年7月21日高市衛藥字第11037338900號函文在卷可稽。

被告空口否認送驗之電子菸油與其所陳列販售者非同一商品已不足採；

其另辯稱該管主管機關僅以商品之照片作鑑別而否認上述檢驗報告結果，尤屬無稽，從而，被告明知其所購入之含尼古丁成分之電子菸油係未經主管機關核准而屬禁藥，卻刊登販售上揭電子菸油之訊息於公開網頁進而販賣乙節，已足認定。

綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金；

第1項之未遂犯罰之，藥事法第83條第1項、第4項分別定有明文。

其立法規範係將販賣禁藥、意圖販賣而陳列禁藥者對社會之危害同視，而將此皆列於同項處罰之列，是在販賣、意圖販賣而陳列禁藥法定刑均相同情形下，二者間應依想像競合犯之裁判上一罪關係，從一重處斷（最高法院103年度台上字第4014號判決意旨、最高法院102年度第15次刑事庭會議意旨參照）。

次按藥事法第22條第1項第2款規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：...二、未經核准擅自輸入之藥品。

但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。

」，而電子菸液如含有尼古丁（Ni cotine）成分，係藥事法所規範之藥品，非經許可不得輸入、販賣。

經查，本件被告自高雄市左營區瑞豐夜市某不詳攤商處取得上開含有尼古丁成分之電子菸油後，在上開露天拍賣網站上刊登販售該等產品訊息，而被告在輸入、販售上揭含有尼古丁成分之電子菸油時，即明知此係禁止販售之電子菸油（禁藥），自應依法處罰。

又被告在露天拍賣網站上刊登販賣前揭禁藥即含有尼古丁成分之電子菸油產品之訊息，嗣經高雄市政府衛生局人員執行稽查取締非法管道賣藥，佯為買家向被告下單購買，而取得本案之電子菸油1瓶等情，業如前述，可知衛生局人員為行政稽查，始向被告購入該等禁藥，既無買受真意，亦無誤用禁藥致生健康危害之虞，則被告該次販賣禁藥予衛生局人員之行為，尚不生危害特定國民生命及健康之法益侵害結果。

又被告於販賣前揭電子菸油前，已在上開拍賣網路上刊登販賣電子菸油產品之訊息，以供不特定人選購之陳列禁藥行為，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪及同法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。

又被告意圖販賣而陳列禁藥及陳列之禁藥販賣未遂行為之客體同一，具有想像競合之裁判上一罪之關係，依上說明，應從一重論以藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥罪（參照臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第374號判決意旨）。

㈡、復按所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即足當之。

刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一整體之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮（最高法院分別著有82年度台上字第3295號判例、95年度台上字第1079號判決意旨可資參照）。

查本件被告自108年9月間某日起至109年7月間某日遭查獲前之期間內，經由上開露天拍賣網站陳列販賣前揭禁藥即含有尼古丁成分之電子菸油之產品之行為，乃係基於單一之犯意，於密接時間、地點反覆實施，且侵害同一法益，依上開最高法院裁判意旨，應屬接續犯，而僅論以一罪（參照臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第1193號判決意旨）。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其所取得含尼古丁成分之電子菸油產品，係未經核准擅自輸入之禁藥，無視該藥物流入市面後，對國人身體健康可能造成之危害，竟為貪圖個人不法私利，明知其未經取得主管關單位許可，仍擅自在拍賣網站陳列公開販售，使不特定人均得輕易購買取得，助長禁藥流通於市面，危害國人身心健康，所為實應非難；

另考量被告犯後仍堅拒認罪，並以前開情詞置辯，可見其未真摯悔過，尤屬不該；

惟念在依證據而論，本件僅認定被告陳列之電子菸油為1瓶，獲利僅區區500元，犯罪情節非重；

兼以其陳列含有尼古丁電子菸油之期間、查獲之數量；

暨其於警詢時自陳小康之家庭經濟狀況、大學畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

㈠、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

刑法第38條第2項前段定有明文。

次按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序裁罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。

經查，高雄市政府衛生局人員所購買含尼古丁成分之「STEM LAB Passion Fruit (SWEET & FRASH LIQUID 30ml」電子菸油1瓶，係衛生局人員為執行查緝而佯裝消費者自被告所刊登之前揭網站所購入，係基於蒐證目的所為，主觀上並無買受之意思，事實上並沒有完成買賣，該電子菸油仍屬於被告所有，核屬供被告犯本件犯行所用之物，既尚未經主管機關沒入銷燬，故應依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。

至於因鑑驗用罄電子菸油部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。

㈡、又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項定有明文。

查衛生局人員以500元（不含運費）之價格購入上揭電子菸油1瓶，此部分價金自屬被告之犯罪所得，依上揭規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，得自收受本判決書送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審合議庭。

本案經檢察官曾財和聲請簡易判決處刑。

中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
橋頭簡易庭 法 官 朱盈吉
以上正本證明與原本無異。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 董明惠
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。