臺灣橋頭地方法院刑事-CTDM,110,訴,156,20211130,1

臺灣橋頭地方法院刑事判決 110年度訴字第156號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 陳俊傑


選任辯護人 孫少輔律師
張容瑄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第11823 號），本院判決如下：

主 文

陳俊傑共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務及參加法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。

扣案如附表編號1 至3 所示之物均沒收。

事 實

一、陳俊傑明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、愷他命（Ketamine）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，不得非法販賣，猶與姓名年籍不詳、自稱「廖思雅」之成年女子共同意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國109 年10月4 日23時18分前某時，先由「廖思雅」以通訊軟體微信帳號「weiiiiii024 」，在「南部可支援效率100 」群組中傳送「營（香菸圖樣）（女生圖樣）營」之販毒訊息，嗣高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）員警於109 年10月4 日23時18分許執行網路巡邏勤務發現該訊息，乃基於蒐證目的而以微信帳號「wxid_owcqg2bqaen412 」聯繫「廖思雅」佯稱欲購買含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包及愷他命1 公克，雙方就價格新臺幣（下同）6400元達成合意並約定至高雄市○○區○○路00號龍翔商務大飯店（下稱龍翔飯店）前交易，再由「廖思雅」於同日23時48分許以微信帳號「do_ob0857 」轉知陳俊傑前往龍翔飯店交付毒品並收取價金。

陳俊傑遂於同年月5 日凌晨0 時7 分許，駕駛車號000-0000號小客車至龍翔飯店前與佯為購毒者之員警交易，惟因陳俊傑是時所攜毒品咖啡包數量短少1 包，而於交付含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包9 包、愷他命1 公克及收取價金之際，為警表明身分當場逮捕而未遂，並在該車內扣得如附表所示之物。

二、案經左營分局報請臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力之意見被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告及辯護人於審判程序同意有證據能力（本院訴卷第183頁），乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、實體部分

一、認定有罪之理由㈠前揭事實，業有微信對話紀錄截圖、車輛詳細資料報表、員警職務報告、員警密錄器錄音譯文、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（警卷第31至37頁、偵卷第53、61至67頁、本院訴卷第135 至145 頁），並扣得附表編號1 至3 所示之物為證，且經本院勘驗扣案附表編號3 金色iPhone手機內微信對話紀錄無訛（本院訴卷第123 至124 頁），復據被告於警詢及本院審理中坦認不諱（警卷第5 至15頁、本院訴卷第79至83、123 、162 至164 、182 、188 至189 頁），足徵其自白核與事實相符，堪予採信。

㈡審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品，相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。

再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。

是本件雖未查知「廖思雅」購入毒品實際成本為何，惟其與佯為購毒者之員警彼此既非近親或有何特殊交誼，當無可能甘冒重責而無償交付上述毒品之理；

再本件亦據被告自承因受「廖思雅」之託出面交付毒品可從中獲取金錢報酬，綜此堪信「廖思雅」及被告原可就本件毒品交易從中獲取經濟利益，尚難徒因無法查悉販入價格即遽謂主觀上諉無營利意圖，進而阻卻販賣毒品犯行之追訴。

㈢關於正犯、幫助犯之區別係以其主觀犯意及客觀犯行作為評價標準，凡以自己犯罪之意思參與犯罪，無論所參與者是否為犯罪構成要件行為，抑或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，皆屬共同正犯；

倘以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯；

故在行為人係複數之情況下，倘事前參與合謀或事中預見其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作終致結果發生，即應就犯罪之全部結果共同負責，不能割裂僅就參與之部分作為予以評價。

其次，聯絡交易時間、地點、金額數量之磋商及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品之重要核心行為，苟有分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣罪責。

本件被告雖未參與「廖思雅」與員警事前議定交易毒品過程，惟其非僅明知「廖思雅」係販賣毒品咖啡包及愷他命與員警之情，猶同意代為交付毒品並負責代收價金，足認被告確已分擔實施本次販賣毒品之重要核心行為，主觀上亦與「廖思雅」具有販賣毒品之犯意聯絡甚明，縱令其未從中獲取私利，揆諸前揭說明，仍應論以共同販賣第三級毒品罪責。

㈣刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。

至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109 年度台上字第1312號判決意旨參照）。

本件先由「廖思雅」在微信群組傳送販毒訊息，並與有意購毒者聯繫，員警係見該販毒訊息後始佯為購毒者與「廖思雅」磋商毒品交易事宜，再由被告出面交付毒品、收取價金，足見被告於員警佯為購毒前即與「廖思雅」有共同販賣毒品之犯意聯絡，本件應屬合法誘捕偵查，嗣因員警自始並無購買毒品真意且當場逮捕被告而未能完成交易，依前開說明，自應論以販賣第三級毒品毒品未遂罪責。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

其販賣前意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為其後販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

又本件毒品咖啡包所含4-甲基甲基卡西酮未與其餘愷他命置於同一包裝袋，且未足認定毒品咖啡包有摻雜調合二種以上毒品而無從區分，客觀上亦難推認此舉果有致他人混合施用不同種類毒品以致提高危險性及致死率之情，遂不生另依同條例第9條第3項混合二種以上毒品應予加重之問題。

再被告與「廖思雅」間就本件販賣第三級毒品未遂犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈡刑之減輕事由1.被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

2.毒品危害防制條例第17條第2項所稱自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

苟被告於偵查及歷次審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑，並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。

又所謂偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係至卷宗及證物送交法院繫屬前，是被告於司法警察詢問至檢察官終結偵查、卷證移送法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白。

查被告雖於偵查中否認販賣毒品，然其於警詢及本院歷次審理中就其販賣第三級毒品未遂犯行均自白不諱，則依前揭說明應減輕其刑。

3.毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用。

被告雖供稱毒品來源為「廖思雅」，然偵查機關迄未查獲「廖思雅」一節，有左營分局110 年9 月14日高市警左分偵字第11072981100 號函、110 年10月14日高市警左分偵字第11073321500 號函、橋頭地檢110 年10月13日橋檢信光109 偵11823 字第1109035567號函及本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表存卷可參（本院訴卷第149 、173 至177 頁），是被告尚無從依前揭規定減輕或免除其刑。

4.刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號判決意旨參照）。

本件被告所涉販賣第三級毒品未遂犯行適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑1 年9 月），客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，至其坦承犯行暨交易數量多寡等情事，要屬法院量刑參考事由，猶無從執為酌減其刑之依據。

5.準此，被告所涉販賣第三級毒品未遂罪有上述刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，應依刑法第70條規定遞減輕之。

㈢爰審酌被告不思以正途賺取金錢，明知毒品為國家嚴加查緝之違禁物，戕害施用者身心健康，猶無視法律禁令而為本件販賣第三級毒品未遂犯行，實值非難。

惟被告犯後終能坦承犯行，態度尚可，且交易數量、價額非鉅，較諸販毒集團交易大量毒品獲取暴利、販賣對象為多數不特定人，嚴重破壞社會治安之情形，顯難相提並論，及其係與自始即無購毒真意之員警交易而查獲，毒品尚未對外流通而造成社會實質危害；

兼衡被告自陳學識程度、家庭暨經濟狀況（本院訴卷第190 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚佳；

本件係因一時失慮致罹刑章，然犯後終能坦承犯行，顯有悔意，復有正當工作，信其歷此偵審程序應知所警惕而無再犯之虞，故認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告如主文所示緩刑期間，以勵自新。

惟為使被告保持良好品行並預防再犯，並促其參與公益事務，以收後效，乃依同條第2項第5款及第8款規定，命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文所示義務勞務時數及參加法治教育場次，併依同法第93條第1項第2款規定，宣告緩刑期間付保護管束。

此外，倘被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告緩刑難收預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷本件緩刑宣告，附此敘明。

三、沒收部分㈠扣案如附表編號1 至2 所示之物分別檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命成分，除編號1 其中9 包及編號2所示愷他命本係本件交易客體外，其餘毒品咖啡包業據被告供承係「廖思雅」一併交付預供本件毒品交易臨時增加數量之用（本院訴卷第83頁），並由被告併予攜往交易現場，是該等扣案物皆屬被告本件販賣第三級毒品未遂犯行相關之違禁物，至該等毒品包裝袋其上殘留微量毒品難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視，俱應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

而鑑定時採樣部分既已耗損用罄而滅失，自毋庸諭知沒收。

㈡扣案附表編號3 所示之物業經被告自承持與「廖思雅」聯繫本件販賣第三級毒品事宜所用（本院訴卷第189 頁），並有前揭對話紀錄截圖可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢扣案附表編號4 所示之物依卷內事證尚無從證明與本案有何關聯，爰不予宣告沒收。

另本件因員警自始並無購買毒品真意且當場逮捕被告而未完成交易，亦無從證明被告已取得「廖思雅」給付之金錢報酬，自未可認定被告實際獲有犯罪所得，亦不予宣告沒收或追徵價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官廖姵涵到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明呈
法 官 黃英彥
法 官 方佳蓮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 史萱萱
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。

附表：
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│編號│    物品名稱及數量    │          備註          │
├──┼───────────┼────────────┤
│1   │含有第三級毒品4-甲基甲│均檢出第三級毒品Mephedro│
│    │基卡西酮之咖啡包15包（│ne成分，驗餘淨重共84.527│
│    │各含包裝袋1只）       │公克                    │
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│2   │愷他命3 包（各含包裝袋│均檢出第三級毒品愷他命成│
│    │1只）                 │分，驗餘淨重共1.564公克 │
├──┼───────────┼────────────┤
│3   │金色iPhone手機1 支（含│                        │
│    │SIM 卡）              │                        │
├──┼───────────┼────────────┤
│4   │白色iPhone手機、玫瑰金│                        │
│    │色iPhone手機各1 支（均│                        │
│    │含SIM 卡）            │                        │
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